Ancora sul subappalto, in vista della disciplina a regime in vigore dal 1° novembre.

Premessa

Il prossimo 1° novembre segnerà un altro importante momento di passaggio per la disciplina del subappalto nei contratti pubblici.

Trattasi della data di entrata in vigore dell’ennesima modifica apportata all’originaria formulazione dell’articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, la quinta se si considerano tutte le versioni fin qui susseguitesi[1], ciò che di per sé costituisce un problema in ragione dell’avvicendarsi di regimi diversi in archi temporali a volte anche assai brevi (i sessanta giorni per la conversione di un decreto legge che rechi modifiche alle stesure iniziali), anzitutto per le inevitabili ripercussioni che ne derivano sulla gestione dei contratti in corso, vincolati al rispetto della normativa in vigore all’atto dell’avvio del singolo affidamento. 

E’ noto peraltro che tanto travaglio dipende dalla significativa divergenza che da sempre esiste nella materia tra diritto nazionale e comunitario, il che assume rilievo ancor maggiore in un momento, qual è quello attuale, dove la gran parte dello sforzo finalizzato a superare l’emergenza economica, oltre che socio-sanitaria, si basa su risorse provenienti dall’Unione Europea, il cui impiego deve avvenire in conformità alle regole fissate dalle Direttive di settore.

Pare, quindi, opportuno riprendere il tema, ancorché già affrontato[2] in occasione dell’entrata in vigore del decreto semplificazioni bis, n.77, dello scorso 31 maggio, sia in rapporto agli esiti del relativo iter di conversione, sia per l’imminente esaurirsi della fase transitoria ivi prevista.

BOX: Le stazioni appaltanti devono prepararsi per prime ad applicare le nuove regole

Il passaggio al nuovo regime, infatti, impegna anzitutto le stazioni appaltanti, chiamate a dar corso ai cambiamenti ancor prima di quando i singoli operatori economici dovranno applicarli, circostanza questa da cui deriva la necessità di approfondire fin da ora ambiti di attività e attenzioni richieste dai previsti cambiamenti.

1. Gli esiti del procedimento di conversione

Per aggiornare il quadro, occorre anzitutto muovere dalle modifiche apportate all’articolo 49 del decreto 77 dalla legge di conversione, la numero 108 del 29 luglio 2021.

Al riguardo, l’unica novità si riferisce alla riformulazione, mediante inserimento di una nuova lettera b-bis) nel comma 2, che interviene sul secondo periodo dell’articolo 105, in tema di qualificazione del subappaltatore e attività di necessaria verifica dei relativi elementi da parte delle stazioni appaltanti per l’autorizzazione del rapporto.

La modifica cancella il preesistente richiamo alle certificazioni attestanti il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata, sostituendolo con  due nuovi periodi a tenore dei quali: l’appaltatore deve trasmettere alla stazione appaltante la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza, a suo carico, dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice, nonché il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84; la stazione appaltante dovrà, poi, verificare detta dichiarazione attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, di cui all’articolo 81.

BOX: La Banca dati ANAC per la verifica dei requisiti dei subappaltatori

La scelta, coerente con altre modifiche apportate dal decreto 77 al codice dei contratti al fine di valorizzare il ruolo dell’Autorità su questo fronte, sembra peraltro destinata ad incidere più su profili formalistico procedurali che sostanziali. L’abbandono di ogni riferimento all’uso delle certificazioni, che specie nel caso dei lavori erano utilizzabili per dare prova diretta del possesso dei requisiti, comunque diversi da quelli di idoneità generale, allegati dal subappaltatore, comporta l’integrale ricorso al regime delle dichiarazioni dell’interessato, da verificarsi tramite la predetta Banca dati. Tale opzione, da un lato presuppone l’operatività di detto strumento di verifica, dall’altro equipara il modo di operare delle stazioni appaltanti nei contratti di lavori a quanto fin qui avvenuto per la gestione della maggior parte degli appalti di servizi e delle forniture.

Per il resto, non risultano altre modifiche rispetto al testo del 31 maggio, a testimonianza dell’estrema delicatezza del compromesso a suo tempo raggiunto tra il Governo e le Organizzazioni Sindacali su una vicenda, quella della modifica del regime del subappalto in funzione delle censure comunitarie, tra le più delicate dell’intera disciplina riguardante i contratti pubblici.

In quest’ottica resta immodificato anche il riferimento alle “categorie prevalenti” che, come più volte osservato, appare incongruo e fuorviante, essendo lo stesso codice dei contratti a chiarire, all’articolo 3, riguardante le definizioni, lettera oo-bis), che la categoria prevalente è quella di importo più elevato, il che esclude che ve ne possa essere più d’una.

2. I nuovi imiti al subappalto

Passando ai dettagli, va rilevato che, mentre il regime attualmente applicabile prevede, ancorché in via transitoria, un limite massimo ed onnicomprensivo alle prestazioni subappaltatili pari al 50% dell’importo contrattuale, con il suo esaurirsi tale limite verrà a cadere, determinando un approccio ritenuto più in linea con la disciplina europea dell’istituto che, come noto, esclude la legittimità di vincoli quantitativi fissati per legge in maniera generale ed astratta.

Sul punto non può peraltro non evidenziarsi come, secondo i nuovi contenuti del primo comma dell’articolo 105, che testualmente vieta di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera, in molti casi il predetto limite del 50% continuerà a sussistere: trattasi, infatti, di tutte le ipotesi in cui l’appalto dovesse aver ad oggetto esclusivamente prestazioni identificabili come ad alta intensità di manodopera, ad esempio le pulizie; situazione analoga potrebbe porsi anche laddove un contratto dovesse essere bandito senza indicare, accanto alla prestazione principale, quelle specialistiche o secondarie.

BOX: E’ inappropriato parlare di liberalizzazione del subappalto

Ulteriori considerazioni riguardano il perché il legislatore, nelle modifiche recate al primo comma dell’articolo 105, abbia evocato, ovvero continui ad evocare, le “categorie prevalenti”.

Una spiegazione potrebbe ricondursi al fatto che, in alcuni contesti, i lavori ovvero le componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, come definiti all’articolo 89, comma 11, del codice, vengono considerati come ulteriori categorie prevalenti; ciò per via della loro limitata subappaltabilità, peraltro in passato regolata in via autonoma dal comma 5 dell’articolo 105 (ora abrogato).

Neanche questa lettura pare, peraltro, condurre ad una spiegazione giuridicamente fondata posto che, in presenza delle menzionate circostanze, la possibilità di limitare il subappalto in ragione di una specifica determinazione assunta in tal senso dalla singola stazione appaltante è prevista al successivo comma 2 dell’articolo 105.

Sotto altro profilo detta formulazione rischia di creare equivoco circa l’applicabilità, o meno, delle limitazioni in questione ai contratti di forniture e servizi, dal momento che la definizione di categoria prevalente si riferisce, in via di principio, solo gli appalti di lavori. Tale riduttiva lettura pare contrastare sia con la ratio dell’intero articolato, che abbraccia allo stesso modo lavori forniture e servizi, sia con la circostanza che le prestazioni ad alto contenuto di manodopera in molti casi sono servizi. V’è quindi ragione di ritenere che l’espressione categorie prevalenti continui a rappresentare nulla più che una svista sulla quale non si è intervenuti per non alterare i raggiunti equilibri che sono il presupposto della soluzione normativa codificata a regime.

Posto, quindi, che in molti casi il limite del 50% di fatto permarrà anche dopo il 1° novembre, successiva questione connessa riguarda la possibilità di individuare, caso per caso, laddove questo corrisponda ad uno specifico interesse pubblico, ulteriori ambiti di esecuzione dei contratti sottratti al subappalto.

 BOX: Il divieto subappalto può anche superare

 il 50% dell’importo contrattuale

Le modifiche apportate al comma 2 dell’articolo 105 prevedono, infatti, che la stazione appaltante possa, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.

Viene in pratica stabilito che è facoltà delle stazioni appaltanti incrementare, rispetto alle limitazioni base del comma 1, l’ambito delle prestazioni, ovvero delle lavorazioni da eseguirsi direttamente a cura dell’affidatario, motivando in ordine a specifiche necessità; in tal senso possono militare ragioni tecniche, inclusa l’ipotesi dell’esecuzione di prestazioni specialistiche di cui al citato articolo 89, comma 11, del codice, ovvero la necessità di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, ovvero quella di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Tali circostanze, pur se sulla base di scelte operate volta per volta, potrebbero portare ben oltre l’attuale 50% il limite del divieto.

In tale contesto valgano due ulteriori notazioni.

La prima: mentre i limiti fissati dal comma 1 sembrano destinati ad operare ex lege, nel senso di trovare applicazione anche in assenza di indicazioni nel bando, nell’invito o nella documentazione di gara in genere, per quel che riguarda la possibilità di una loro estensione ai sensi del comma 2, oltre a dover risultare prevista e regolata espressamente nella documentazione di gara, siffatta opzione andrà anche adeguatamente motivata in via preventiva nella determina a contrarre. Al riguardo la legge prevede la possibilità per la stazione appaltante di avvalersi, a supporto delle proprie scelte, specie quelle orientate alla prevenzione della criminalità, del parere delle Prefetture competenti. Deve peraltro escludersi qualsiasi applicazione estensiva, all’atto dell’autorizzazione del subappalto o dell’esecuzione del contratto, di quanto espressamente previsto nei documenti di gara.

La seconda riguarda la possibilità, prevista dalla legge, di superare il divieto di subappalto motivato per evitare infiltrazioni criminali, laddove l’operatore economico sia iscritto nelle cosiddette white list; non è chiaro cosa la disposizione in esame in pratica comporti: l’allargamento, caso per caso, ovvero territorio per territorio, da parte delle Prefetture della lista delle prestazioni elencate al comma 53 della legge 190/2011 (servizi ambientali, movimenti terra ecc.); oppure l’impossibilità di vietare il subappalto delle predette prestazioni, almeno per ragioni legate all’infiltrazione criminale, posto che comunque i relativi affidatari devono risultare iscritti in white list?

4. La responsabilità solidale del subappaltatore

Al di là di quanto relativo agli ambiti quantitativi del subappalto, la disciplina in vigore dal 1° novembre presenta un ulteriore aspetto che impone particolare impegno interpretativo, specie sul piano applicativo: trattasi dell’introduzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante del subappaltatore per le prestazioni da questi eseguite.

Come già rilevato in precedenti interventi, il legislatore ha qui operato uno strappo oltremodo significativo rispetto al quadro civilistico che costituisce il presupposto del subappalto nei contratti pubblici; basti considerare come l’articolo 1669 del codice civile preveda espressamente che sia l’appaltatore a rispondere verso il committente per la rovina, in tutto o in parte, ovvero l’evidente pericolo di rovina o i gravi difetti, degli edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata.

BOX: La responsabilità solidale del subappaltatore non vale nelle concessioni

D’altro canto va rilevato come lo strappo valga solo in relazione alla disciplina di cui al comma 8 dell’articolo 105, senza intervenire sulla previsione gemella, fissata al comma 5 del successivo articolo 174, in tema di concessioni, per le quali continua ad esser previsto che il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.

Tale differenza pone peraltro un problema interpretativo non secondario in materia di contratti di PPP non inquadrati come concessioni.

Per il resto non può non rilevarsi come, al di là di alcuni ulteriori punti di domanda, l’introduzione della responsabilità solidale comunque aumenti l’ambito delle garanzie a favore della committenza pubblica, che d’ora in avanti, in presenza di inadempienze, vizi, difetti o altri analoghi problemi, per tutti gli affidamenti regolati dalla disciplina in vigore dal 1° novembre potrà indifferentemente rivolgersi all’appaltatore o al subappaltatore.

Anche l’appaltatore risulta, in principio, trarre beneficio dalla disposta modifica; ciò per il fatto di non dover più necessariamente rivalersi sul subappaltatore per i vizi o altre responsabilità imputabili ad attività da quest’ultimo svolte ponendo mano ad autonoma azione di rivalsa, magari a distanza di anni dal momento in cui la prestazione in contestazione risulta di fatto esser stata eseguita.

La novità, peraltro, pare dar spazio a numerose e non secondarie questioni interpretative, da gestire e regolare soprattutto sul piano contrattuale.

Tra le altre, è da capire come l’avvenuta riscrittura del comma 8, dell’articolo 105, venga di fatto ad operare nell’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore, senz’altro dovuto in presenza di piccole o micro imprese.

Ed infatti, premesso che in passato l’istituto della responsabilità solidale regolava solo i rapporti a valle del contratto d’appalto, in specie la posizione dell’appaltatore verso i dipendenti del subappaltatore per il caso del mancato rispetto, da parte di quest’ultimo, degli obblighi retributivi e contributivi, oltreché per l’osservanza delle norme sulla sicurezza, oggi la prospettiva della nuova disciplina guarda a monte, verso la stazione appaltante.

BOX: Responsabilità solidale dell’appaltatore esclusa se il subappaltatore è pagato direttamente?

Ne deriva che il preesistente caso di liberazione dell’appaltatore dalla responsabilità solidale, previsto all’ultimo periodo del comma 8 per l’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore, viene ora ad applicarsi in primo luogo, se non esclusivamente, nei rapporti tra stazione appaltante ed appaltatore, considerato il richiamo che vi compare – che a questo punto assume significato – alla responsabilità solidale di cui al primo periodo.  

Il risultato sarebbe quello di configurare una responsabilità verso la stazione appaltante del solo subappaltatore per le prestazioni da questi eseguite, per le quali sia intervenuto (per obbligo legislativo o per concessione delle parti) il pagamento diretto.

Altro tema sul tappeto riguarda la partecipazione del subappaltatore alle operazioni di collaudo, o di verifica di conformità, posto che tali accertamenti possono implicare sue responsabilità dirette.

Ancora, una volta chiarito il rapporto tra responsabilità contrattuale e responsabilità ex lege, il tema da regolare contrattualmente sarà anche quello delle garanzie da prestarsi dal subappaltatore a copertura del suo corretto adempimento.

5. Cancellazione del limite del 20% di ribasso sui prezzi del subappaltatore

Completa il quadro delle nuove regole in materia di subappalto la riformulazione del comma 14, dell’articolo 105, peraltro qui già in vigore dallo scorso 1°giugno.

Come evidenziato nella già richiamata recente nota di commento maggiormente focalizzata sulla disciplina transitoria, la modifica spunta la seconda obiezione comunitaria, definita con sentenza di condanna dell’Italia, riguardante l’illegittimità di qualsivoglia limitazione, fissata per legge in modo generale e astratto, dei prezzi da corrispondersi al subappaltatore rispetto a quelli del contratto principale.

Per converso, si prevede che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto, ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti, e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

BOX: Nuovi obblighi di verifica per l’autorizzazione del subappalto

Se quindi viene meno, in sede di autorizzazione del subappalto, l’obbligo della stazione appaltante di verificare, nell’ambito del relativo contratto, i prezzi praticati al subappaltatore, sorge, ovvero si rafforza, quello riguardante la presenza e l’attualità dell’impegno del subappaltatore inerente la applicazione del contratto collettivo di lavoro di riferimento, nel senso sopra indicato.  

6. Rapporti tra subappalto ed avvalimento

Tra le non poche questioni interpretative destinate a nascere a valle delle modifiche in vigore dal 1° novembre, alcuni specifici temi si pongono in rapporto all’istituto dell’avvalimento.

E’ noto, infatti, che, proprio in rapporto alla disciplina dell’avvalimento, spesso si è discusso sul se l’esecuzione tramite avvalimento debba considerarsi esecuzione diretta dell’operatore “che si avvale”, come la legge oggi pare confermare all’articolo 89, comma 8 del codice dei contratti, nella prima parte, ovvero esecuzione tramite terzi.

Al riguardo, alcune prime osservazioni attengono al fatto che, ai sensi del citato comma 8, l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Posto che l’avvalimento implica possesso del requisito avvalso in capo all’operatore che vi ricorre, e quindi idoneità piena ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione delle relative prestazioni, l’eventuale esercizio da parte di una stazione appaltante dell’opzione che vieti il subappalto per determinate prestazioni, specie se per ragioni tecniche, potrebbe portare ad escludere che l’ausiliario possa assumere, per le stesse, il ruolo di subappaltatore, in specie acquisire la qualificazione in tal caso prevista di cui, come è noto, viceversa beneficia per intero l’affidatario del contratto.

Qualunque sia la conclusione sul punto, comunque andrà opportunamente coniugato il nuovo regime di responsabilità previsto per il subappalto con quello fissato dal comma 5 dell’articolo 89.

BOX: Condizioni di accesso al mercato più restrittive per gli operatori non qualificati nelle SIOS?

Da notare, ancora, che laddove le stazioni appaltanti escludano dalla possibilità di subappaltare, ai sensi del nuovo comma 2 dell’articolo 105, lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (le c.d. SIOS), il comma 11 dell’articolo 89 tuttora impedisce l’avvalimento per tali prestazioni. Ne deriva che chi intendesse concorrere dovrebbe risultare necessariamente qualificato, in proprio e per intero, per prestazioni che in passato erano comunque subappaltabili al 30%.

7. Conclusioni

E’ noto che le più recenti modifiche all’articolo 105, sono state adottate per allinearne le previsioni agli standard europei.

In questo senso il tema, come già detto in premessa, è di particolare rilievo soprattutto nel momento in cui il massimo della spinta per sostenere la crescita del Paese proviene dall’impiego di risorse comunitarie la cui erogazione dipende dal rispetto della disciplina comunitaria. In questo senso è noto che, anche ai fini del corretto impiego dei preesistenti fondi comunitari ordinari (FESR, FSC ecc.) gli uffici della Commissione incaricati dei controlli richiedano, ora per allora, di motivare le limitazioni di ricorso al subappalto derivanti dalla normativa previgente che però, in quanto oggetto di condanna da parte della Corte di Giustizia, avrebbe dovuto essere disapplicata.

La domanda a questo punto è se l’obiettivo che il decreto legge 77 si prefiggeva possa considerarsi centrato con la disciplina in vigore dal 1° novembre, ovvero se l’ambito delle soluzioni così adottate non possa esporci ad ulteriori censure.

  BOX: Presunta compatibilità comunitaria delle nuove regole

Poste le considerazioni che precedono, il tema è evidentemente aperto; peraltro, la sua rilevanza pratica non è al momento attuale, non essendo aperta, sulle nuove norme, procedura di infrazione alcuna, né, tantomeno intervenuta sentenza di condanna. In presenza di tali elementi la compatibilità comunitaria deve essere presunta e la disciplina applicata fino a prova contraria.

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[1] Per quanto specificamente attiene al profilo dei limiti quantitativi che maggiormente occorre ai fini delle tematiche qui trattate, in origine il Codice prevedeva che fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Dal 19 aprile 2019 al successivo 17 giugno la formulazione dell’articolo 105 disponeva che fatto salvo quanto previsto dal comma 5, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Dal 18 giugno 2019 al 31 maggio 2021, la regola era che, fatto salvo quanto previsto dal comma 5, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del quaranta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; infine, dal 1° giugno al 31 ottobre 2021 il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;

[2] In questa Rivista, anno IX n.8, p.7 e ss.