Anche i “cessati fusi” devono rendere la dichiarazione ex art. 38 comma 1 lettera c).

L’assimilazione dei procuratori dotati di rilevanti poteri negoziali agli “amministratori ed ai direttori tecnici” quanto all’obbligo di dichiarazione ex art. 38 comma 1 lettera c).

1) Premessa.

L’articolo 38 del D. Lgs. 163 del 2006 (“Codice dei Contratti”) continua a suscitare infiniti dibattiti. Non e’ un caso se la maggioranza dei contenziosi in materia di appalti nasca proprio in merito all’interpretazione, all’estensione ed alla applicazione della norma citata.

Obbiettivo del presente lavoro e’ esaminare due questioni che, tra tutte, hanno suscitato o stanno ancora sollevando vivaci dibattitti tra gli operatori chiamati a dare esecuzione al Codice dei Contratti.

La prima attiene alla portata dell’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente alla estensione del concetto di soggetti “cessati” che, come noto, sono tenuti a rendere la dichiarazione in virtu’ della norma citata; in particolare, ci si e’ chiesto se per “cessati”, debbano ricomprendersi anche gli amministratori ed i direttori tecnici delle societa’ oggetto di una operazione di fusione per incorporazione, scissione, cessione di azienda o di ramo d’azienda.

La seconda questione, attiene piu’ propriamente all’estensione del concetto di “amministratori” contenuto sempre nell’art. 38 comma 1 lettere b) e c). A tale riguardo, un certo orientamento giurisprudenziale, ancorche’ non univoco, ha stabilito che la dichiarazione ex art. 38 debba essere resa non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di “amministratore” (o di direttore tecnico), ma anche da parte dei procuratori dotati di rilevanti poteri afferenti la gestione e la sottoscrizione di offerte impegnative per la societa’.

La prima questione – di cui daremo conto più avanti – è stata risolta con due recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, rispettivamente la n. 10 del 4 maggio 2012 e la n. 21 del 7 giugno 2012, cui si è poi anche conformata l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella propria determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 (Determinazione sui “Bandi Tipo”).

La seconda questione (assimilazione o meno dei procuratori con ampi poteri al concetto di “amministratore”) e’ invece ancora oggetto di oscillanti posizioni giurisprudenziali e la pratica riscontra l’emanazione di Bandi di gara che talvolta equiparano i procuratori agli amministratori nell’onere dichiarativo ex art. 38 comma 1.

2) La portata dell’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente ai “cessati” da operazione di fusione per incorporazione, scissione, cessione di azienda o di ramo d’azienda. L’Adunanza Plenaria n. 10 del 4 maggio 2012.

Innanzitutto e’ bene ricordare il testo dell’art. 38 comma 1, del Codice dei Contratti a mente del quale: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne’ possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] c) nei cui confronti e’ stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita’ che incidono sulla moralita’ professionale; e’ comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu’ reati di partecipazione a un’organizzazione criminale,  corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti […] degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa’ con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa’ o di consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata […]”.

A fronte di contrasti interpretativi sorti in merito alla estensione della norma anche ai cessati in virtu’ di operazioni di fusione, scissione, cessione di azienda o di ramo aziendale, la giurisprudenza prevalente era giunta alla conclusione che “anche per gli amministratori di societa’ fuse per incorporazione in una societa’ incorporante che partecipi ad una gara, deve essere presentata la dichiarazione attestante il requisito della moralita’ professionale previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del D. Lgs. 163 del 2006” (cosi’ ad esempio, si esprimeva la terza Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 15 luglio 2011 n. 4323).

I contrasti sorgevano soprattutto quando il Bando di gara non prevedeva l’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 comma 1 lettera c) anche in capo agli amministratori ed ai direttori tecnici delle societa’ interessate dalle sopra richiamate operazioni societarie.

Nell’incertezza della lex specialis, molti concorrenti trascuravano di rilasciare le dichiarazioni afferenti la posizione di questi soggetti cessati.

La rimessione alla Plenaria, trovava ragione nella presenza di contrasti giurisprudenziali in tema di ricomprensione dei vertici dell’impresa cedente tra gli amministratori e direttori tecnici cessati nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno).

Una parte della giurisprudenza, infatti, si era orientata nel senso della necessità di una stretta interpretazione delle clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni a cui sono tenuti i concorrenti. In altre parole, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, sarebbe stata illegittima una esclusione comminata in assenza di un espresso obbligo della lex specialis di gara che non ricomprendesse tra i soggetti tenuti alla dichiarazione anche gli amministratori della cedente.

Opposto l’orientamento espresso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana e dalle Sezioni III e VI del Consiglio di Stato.

La questione veniva quindi rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella propria decisione n. 10 del 4 maggio 2012, veniva chiamata a pronunciarsi in una vicenda riguardante una cessione di azienda, ove l’amministratore dell’azienda ceduta era gravato da pregiudizi penali.

La citata Adunanza aveva quindi concluso nel senso che anche l’amministratore, il direttore tecnico ed il socio unico persona fisica della societa’ ceduta nell’anno antecedente alla pubblicazione del Bando di Gara rientrano tra i soggetti tenuti a dichiarare l’insussistenza delle cause preclusive della partecipazione di cui al richiamato articolo 38, comma 1, lettera c) del Codice dei Contratti.

Infatti, secondo il citato Consesso, “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”.

3) L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 giugno 2012 n. 21.

Come sopra detto, la Plenaria 4 maggio 2012 n. 10, aveva affrontato un caso di cessione di azienda i cui principi erano tuttavia estensibili anche all’ipotesi di fusione per incorporazione. La suddetta plenaria aveva colto l’occasione per riferirsi anche all’ipotesi di fusione che veniva espressamente menzionata al fine di estendere anche a tale ipotesi la portata del principio di diritto affermato.

Ad appena un mese di distanza, la Plenaria era stata di nuovo investita della medesima questione interpretativa, stavolta tuttavia relativa ad un’operazione di fusione (e non di cessione).

Stavolta l’omessa dichiarazione non afferiva ad un amministratore in carica del soggetto incorporato, ma un amministratore gia’ cessato anche dalla societa’ incorporata, privo (a differenza del caso deciso dalla plenaria 10/2012) di pregiudizi penali.

Il ragionamento svolto dalla Plenaria 21/2012 parte dal novellato art. 2504-bis cod. civ. il quale configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come una mera vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti all’operazione societaria. Il testo dell’art. 2504-bis comma 1 cod. civ recita infatti che:” la societa’ che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle societa’ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

Il legislatore ragiona dunque in termini di stretta continuita’ tra il soggetto fuso e quello incorporante. Dunque, l’onere di rendere la dichiarazione relativa ai propri amministratori cessati, incombe anche sulle societa’ che proseguono la loro attivita’ sotto la nuova identita’ della societa’ incorporante o risultante dalla fusione.

In sintesi:

La plenaria citata conclude nel senso che fino alla plenaria 10/2012 ed alla plenaria 21/2012 il concorrente che abbia omesso la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente agli amministratori ed ai direttori tecnici delle societa’ partecipanti al procedimento di fusione per incorporazione, non puo’ essere escluso se il Bando non prescriveva espressamente l’onere di rendere tale dichiarazione.

Tuttavia, successivamente alle due richiamate adunanze, tutti dovranno conformarsi ai principi espressi dalle sopra richiamate plenarie (e, quindi, far rendere le dichiarazioni agli amministratori ed ai direttori tecnici interessati dall’operazione).

4) La posizione dei procuratori dotati di rilevanti poteri negoziali.

I procuratori speciali dotati di ampi poteri rappresentativi, sono tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38 del Codice lettere b), c) ed m-ter come gli amministratori ed i direttori tecnici?

Ad oggi questa questione e’ oggetto di un importante contrasto giurisprudenziale che ci aguriamo sia prima o poi risolto anche in questo caso con la rimessione all’Adunanza Plenaria.

Un primo filone interpretativo, ricomprende tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione de quo, anche i “procuratori speciali a ragione dei poteri che siano ad essi in sostanza conferiti, se in realtà gestiscono affari sociali”. Secondo questo indirizzo giurisprudenziale, infatti, l’affidabilita’ dei soggetti  “va garantita e dichiarata anche per quanti comunque in concreto risultino svolgere un’effettiva funzione di amministrazione dell’impresa ed esercitarne i tipici poteri di gestione; a maggior ragione ciò si verifica quando, […], nello stesso rapporto amministrativo inerente la gara siffatti soggetti si mostrino capaci di reali poteri gestori dell’impresa verso l’amministrazione pubblica” (cosi’ Cons. Stato, Sezione VI, Sentenza 15/06/2011 n. 3655; in senso conforme, anche Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 134; V, 16 novembre 2010, n. 8059 e, piu’ recentemente, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 gennaio 2012, n. 178).

In senso conforme a questa tesi, si e’ espressa anche l’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. Parere di Precontenzioso n. 109 del 09/06/2011).

Cio’ premesso, occorre dare atto che altro filone giurisprudenziale ritiene, al contrario, che debba “ritenersi insussistente la causa di esclusione dell’aggiudicataria derivante dalla omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs 163/2006 da parte dei procuratori della società ricorrente, tenuto conto che questa Sezione ha chiarito che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza, senza estendere l’obbligo ai procuratori, che amministratori non sono” (cosi’ Cons. Stato, Sezione V – Sentenza 27/05/2011 n. 3200, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 , n. 513).

In attesa di una Plenaria che prima o poi fornisca le necessarie indicazioni interpretative, non possiamo far altro che prenderne atto e consigliare alle stazioni appaltanti di esplicitare chiaramente nei Bandi di Gara i soggetti che sono tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38 comma 1 lettere b, c ed m-ter. Esse potranno, ad esempio, indicare nel Bando di gara tra i soggetti tenuti al richiamato adempimento anche i “procuratori generali e speciali dotati di rilevanti poteri di rappresentanza di stampo institorio”. In questa maniera, si limiteranno i soggetti tenuti alla dichiarazione limitandoli a quelli dotati di ampi poteri generali (di tipo “institorio”, appunto) e non si lasceranno, soprattutto, margini di dubbio od incertezza (e, quindi, di errore) ai concorrenti partecipanti.