Analisi di alcune questioni pratiche propedeutiche alla realizzazione della stazione unica appaltante

1. Premessa

Il recente d.l. 66/2014, convertito con legge 89/2014, ha – come noto – esteso l’obbligo di centralizzare, almeno, i procedimenti di gara ad ogni comune a prescindere dalle dimensioni abitative con la sola eccezione dei comuni capoluogo di provincia.

La legislazione successiva, in particolare le leggi 114/2014 e la più recente legge n. 11/2015,  ha dapprima affrancato – fino alla soglia dei 40 mila euro -, i comuni con più di 10 mila abitanti dall’obbligo di realizzare la stazione unica (nel prosieguo anche SUA) mentre, la legge più recente ha differito il definitivo momento di ossequio all’obbligo,  al primo settembre 2015.

La sanzione in caso di inadempienza, anch’essa piuttosto nota perché già fissata con il d.l. 66/2014,  prevede che in assenza di ossequio alle prescrizioni in argomento – fissate nel comma 3-bis dell’articolo 33 del codice degli appalti – si sostanza nell’impossibilità di ottenere  il codice identificativo della gara.  A sottolineare una definitiva – fermo restando l’alternativa di cui si dirà – obliterazione della legittimazione ad avviare procedimenti di gara.

Le regioni a Statuto speciale hanno poi variamente legiferato sui termini di entrata in vigore della disposizione argomento.           

2. Analisi degli aspetti pratici

L’adempimento imposto dalla disposizione richiede, evidentemente, dal lato  operativo dei chiarimenti propedeutici da parte dei soggetti interessati alla centralizzazione.

Una prima riflessione riguarda la questione del chiarimento su cosa si deve centralizzare.

La norma impone una dato minimo che è quello di accorpare i procedimenti di acquisto con l’alternativa (l’unica) secondo cui “gli stessi Comuni possono acquisire beni e serviziattraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento”.

Ci si deve soffermare sui due  diversi riferimenti contenuti nella norma: il primo  riguarda l’obbligo, il secondo, appena citato, l’alternativa.

L’obbligo riguarda tutti gli appalti di servizi, forniture e lavori. In tempi recenti, come noto, l’ANAC e la Corte dei Conti hanno escluso dall’ambito applicativo della disposizione i cc.dd. servizi esclusi ai quali non si applica l’intero apparato normativo del codice degli appalti; l’alternativa invece, come visto, richiama solamente i servizi e le forniture e non anche i lavori pubblici. Si deve ipotizzare che il richiamo sia consapevole nel senso che, anche questo noto, i lavori non si possono acquisire con gli strumenti elettronici.                                                          

Se tale consapevolezza è reale, allora, forse, si può ipotizzare che la norma ammetta la creazione di una sorta di sistema misto nel senso che i  comuni obbligati (tutti tranne i capoluogo di provincia e, i comuni con  più di 10 mila abitanti per quanto concerne la fascia entro i 40 mila euro) potrebbero centralizzare le procedure d’appalto dei lavori pubblici e tutte quelle acquisizioni che non trovano  fornitore/prestatore in nessuna vetrina del mercato elettronico e/o delle convenzioni.

Si tratta di questione che dovrebbe essere chiarita in modo ufficiale per indirizzare le stazioni appaltanti che, oramai, hanno pochissimo tempo per definire la questione.

3. La centralizzazione      

Premesso quanto, gli enti si devono chiarire su cosa devono e vogliono centralizzare.

In diverse realtà, la questione non si pone neppure. Si pensi ai comuni in cui – al di sotto dei 5.000 abitanti -, si sia già proceduto con l’associazione delle funzioni fondamentali. In questo caso, gioco forza, la stazione appaltante esiste già e si tratta, al più, di potenziarla ossequiando la norma.

In questo frangente, di continui rinvii sull’associazionismo delle  funzioni fondamentali, gli enti – restando in ambito di unione di comuni – devono evidentemente valutare come costituire la stazione che si occupi (almeno) delle procedure di

gara degli appalti e su cui, per effetto della norma in commento, si è perduta ogni legittimazione (nel senso che questi non potranno neppure essere esperiti per l’impossibilità, come premesso, di avere il codice identificativo di gara).

Gli enti che non fanno parte di unioni e che non sono obbligati ad aderirvi potranno utilizzare le altre forme  previste:  dalla convenzione al ricorso al soggetto aggregatore o agli uffici delle province.         

Altra questione concreta da affrontare previamente è quella dell’ambito di competenza della stazione unica.

I soggetti interessati debbono chiarire – già in fase di convenzione o con un indirizzo operativo successivo (che, volendo, può assumere anche la forma di un regolamento tra gli enti associati o da adottare in senso all’unione) – l’ambito operativo ovvero come e di cosa si dovrà occupare la stazione unica.   

Come anticipato, l’ossequio all’obbligo introdotto con il d. legge 66/2014, può avvenire accorpando direttamente i servizi e le funzioni attraverso la creazione di un centro unico che avvii e concluda l’intero procedimento contrattuale dalla programmazione alla predisposizione dei capitolati e degli atti di gara compresa la stipula dei contratti oppure  una forma intermedia tale da rispettare le richieste minime della norma ovvero semplicemente centralizzando il procedimento di gara.

Nell’ambito di queste possibilità, la scelta compete ad   una decisione politica che si deve far carico di definire l’ambito di attività.

L’ipotesi più delicata è data dal caso in cui non vengano accorpati servizi e funzioni e la stazione appaltante diventi una sorta di struttura di supporto che deve espletare la  gara.

Nell’ambito di questa, l’articolazione delle competenze può variare. E la scelta può determinare un maggiore o minore carico di lavoro e quindi diverse esigenze da soddisfare preventivamente all’avvio della struttura.

4. Il carico di lavoro

Una delle prime questioni da affrontare riguarda l’articolazione del procedimento contrattuale e la sua “distribuzione” tra enti aderenti e la stazione appaltante unica.

Sicuramente, se non sono state associate le funzioni ed i servizi incisi dall’appalto, la determinazione di prenotazione di impegno di spesa e quella successiva di impegno (che soggiunge con l’aggiudicazione definitiva) non può che restare in capo all’ente aderente/richiedente l’appalto.

In relazione agli atti della procedura e la stessa scelta del procedimento da utilizzare occorre una specifica analisi.

Il capitolato d’appalto e/o gli  atti tecnici relativi alla  gestione del servizio da appaltare o schede tecniche sulle forniture potrebbero essere predisposti o direttamente dall’ente aderente attraverso la specifica nomina di un RUP che poi svolgerà anche funzioni di segretario verbalizzante nel procedimento di gara o avere il ruolo di componente della commissione di gara alla luce di quanto stabilito dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato sez. V, del 23 marzo 2015 n. 1565, che ha finalmente chiarito che dalla semplice redazione di atti amministrativi (o proposte) presentate da un soggetto privo di poteri gestionali ad un soggetto abilitato ad approvarli, non può assolutamente derivare alcuna incompatibilità a far parte della commissione di gara.

Naturalmente, se la redazione degli atti “tecnici” relativi all’acquisizione (capitolato, scheda tecnica e similia) rimangono incardinati presso l’ente richiedente, la redazione degli atti della disciplina della procedura (determinazione a contrattare di avvio della procedura, scelta del procedimento e similia) andranno in capo alla stazione unica che, concretamente, svolgerà il procedimento di gara.

E’ del tutto evidente, pare a chi scrive, che dal punto di vista delle risorse umane necessarie, il procedimento concertato non determina alcun risparmio/razionalizzazione delle risorse umane necessarie. Si appalesano, però, risparmi a regime sulla spendita determinati dai benefici di una maggiore specializzazione sulle procedure e, pertanto, un minor numero di contenziosi, risparmi di tempi quale  conseguenza della specializzazione, maggior speditezza nei procedimenti etc.

Altra soluzione/articolazione possibile, potrebbe essere quella di incardinare anche la redazione degli atti tecnici dell’acquisizione in seno alla stazione unica appaltante.

Questa decisione richiede sicuramente l’implementazione della dotazione organica del centro unico per gli appalti e rischia di determinare un rallentamento del procedimento di gara. D’altra parte contribuisce ad alimentare quella necessaria esperienza e coinvolgimento nella redazione dei capitolati/schede tecniche che, anch’essa a regime, potrebbe avere  effetti positivi soprattutto in relazione all’obiettivo di realizzare un centro autonomo in grado di occuparsi degli aspetti  tecnici dell’acquisizione  senza dover ricorrere a professionisti esterni.

Ma, come si è cercato di evidenziare, in nessun caso la stazione unica appaltante determina una riduzione di risorse umane necessarie anzi, è probabilmente il contrario.

Il vantaggio pertanto deve essere valutato in termini di ricadute positive del procedimento amministrativo contrattuale che diventerebbe – in teoria – più sicuro e più spedito.

5. Le fasi del procedimento contrattuale centralizzato 

L’articolazione del procedimento in parola, a sommesso avviso, per evitare problematiche, deve essere chiaramente esplicitato – pertanto –  nell’atto di adesione (anche una convenzione) in cui si chiariscano quali siano le sezioni della procedura che competono necessariamente al comune aderente e quali al centro unico comprese le responsabilità.

Se gli atti tecnici dell’acquisizione (capitolati, schede tecniche, progetti e similari) vengono adottati dall’ente aderente. Questo, in particolare il dirigente/responsabile del servizio, adotterà una determinazione a contrattare (per i progetti una previa   deliberazione giuntale)   che approva gli atti da trasmettere, necessari per la gara, con la prenotazione dell’impegno di spesa ai sensi dell’articolo 183, terzo comma,   del decreto legislativo 267/2000.

Uno degli aspetti che, in questa fase, viene in rilievo – e che può essere oggetto di disciplina nella convenzione di adesione ad ossequio alle nuove disposizioni sulla centralizzazione – riguarda la definizione del sistema di aggiudicazione ed eventualmente – nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa – la predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta presentata.

Si tratterebbe, in sostanza, di chiarire se l’ente aderente possa o meno aver voce sulla scelta di aspetti che riguardano il procedimento di gara. E’ questione che non può che essere chiarita nella convenzione, fermo restando che il responsabile della stazione unica dovrà avere un ruolo fondamentale e decisivo. Si pensi al caso in cui – almeno fino all’adozione del nuovo codice degli appalti – l’ente aderente richieda di procedere al ribasso sulla base d’asta per assegnare un servizio oppure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuando parametri di valutazione dell’offerta discutibili.

Pertanto, a sommesso avviso, è bene che l’ente aderente non possa esprimersi sul procedimento amministrativo vero e proprio che, pertanto, dovrebbe competere interamente alla stazione unica. E’ indubbio che comunque non possa e non debbano mai mancare momenti di interazione e collaborazione.   

Gli atti, una volta approvati con la determinazione predetta, dovranno essere trasmessi al responsabile della stazione unica a firma del RUP dell’ente aderente. Nella convenzione – proprio per elimare ogni lacuna possibile – potrebbe essere indicato anche il termine entro cui ciò deve avvenire per responsabilizzare i diretti interessati. 

Il RUP, aspetto come detto da chiarire in convenzione, dovrà agire  anche come responsabile unico del procedimento di gara per la stazione unica appaltante.       

L’ANAC, con la nuova bozza di determinazione – in consultazione –  contenente ulteriori indirizzi interpretativi (ulteriore rispetto alla determinazione n. 3/2015) in tema di obblighi “per i Comuni non capoluogo di provincia di procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi in forma aggregata – art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo del 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii”. afferma – in generale –  che “per le forme aggregative individuate dal comma 3-bis, il responsabile del procedimento deve essere individuato dal soggetto che bandisce la gara. Nel caso di Unione di comuni dalla stessa (cui, ai sensi dell’art. 32, comma 5 del T.U.E.L., sono conferite dai comuni partecipanti le risorse umane e strumentali necessarie all’esercizio delle funzioni loro attribuite)”.

Quanto, evidentemente, risulta coerente con il dettato normativo che impone l’individuazione di un referente esterno unico per gli appaltatori che intendano partecipare alla competizione.

E’ interessante l’inciso riportato tra parentesi ovvero che i comuni aderenti debbono conferire all’unione le risorse necessarie per poter esercitare le funzioni.

Questo inciso, non può che essere letto nel senso – se viene trasferita la sola funzione di espletare la gara -, che nella convenzione e/o regolamento che disciplina il funzionamento  della stazione unica ben può evidenziarsi che ogni comune richiedente la gara deve anche mettere a disposizione – in relazione a quell’appalto specifico -,  il personale del servizio interessato (a cui è riconducibile l’appalto).

La lettura non può che essere questa perché pretendere – in circostanza di organico già esiguo  – di dover reperire un RUP sempre all’interno della dotazione organica assegnata al “servizio” della stazione unica appaltante appare, francamente, questione complicata.  

Diversa, naturalmente, è la situazione in cui il comune aderente abbia trasferito l’intero servizio a cui l’appalto si riferisce (tanto da potersi definire appalto dell’unione dei comuni) in questo caso sarà più semplice individuare il RUP perché questi farà parte delle risorse umane assegnate.

Ricevuti gli atti dall’ente aderente, l’atto di adesione alla SUA deve specificare gli adempimenti relativi alla fase successiva della procedura. Questo momento del procedimento non può che comprendere la determinazione a contrattare vera e propria che avvia la procedura di gara almeno fino alla valutazione dell’anomalia dell’offerta (laddove sia prevista). Rimane aperto il momento cruciale dell’aggiudicazione definitiva di cui si dirà più avanti.

Pertanto, tutti gli atti tecnici del procedimento amministrativo dovranno essere, a sommesso parere, definiti dalla stazione unica appaltante,  che pertanto dovrà dotarsi anche dei regolamenti tradizionali compreso quello delle acquisizioni in economia. Esemplificando, si tratterà di fissare la procedura di aggiudicazione, gli eventuali parametri di valutazione, nonché  la nomina della commissione di gara         

6. La composizione della commissione di gara

Nella nomina della commissione di gara, evidentemente, la SUA dovrà applicare i principi e le norme tradizionali contenute nell’articolo 84 del codice degli appalti.

Sulla questione centralizzazione dei procedimenti/composizione commissione di gara è intervenuto, in tempi recenti il Consiglio di Stato.   

Il Collegio, con la pronuncia della  sezione III del   12 dicembre 2014 n. 6114 ha avuto modo di precisare che i recenti obblighi sulla centralizzazione impongono  una lettura delle norme essenziali del procedimento d’acquisto  adeguata al nuovo contesto che si viene delineando.

Il giudice, opportunamente, interviene sulla questione della composizione della commissione di gara  nel caso in cui diverse amministrazioni aggiudicatrici abbiano deciso di centralizzare i procedimenti  d’appalto.

Nel caso esaminato, è venuta  in considerazione la  centralizzazione dei procedimenti di acquisto per la sanità realizzata dalla  regione Veneto,  che ha stabilito di affidare la gestione economico-finanziaria della centrale d’acquisto  all’Azienda Ospedaliera di Padova.

In relazione ad una specifica procedura relativa all’ appalto del “servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a supporto delle aziende sanitarie” il RUP della centrale unica procedeva alla nomina della commissione di gara individuando alcuni  componenti  tra le ASL aderenti alla stazione unica.

Tale modus operandi  è stato censurato  da parte di un concorrente che ha rilevato la violazione della disposizione contenuta nel comma 8 dell’articolo 84 del codice degli appalti secondo cui i funzionari dell’organo giudicatore devono essere scelti tra i dipendenti della stazione appaltante.  

La doglianza è stata ritenuta condivisibile in primo grado dal Tar Veneto, Venezia, sez. I n. 1108/2014. Circostanza questa, che ha sollecitato il ricorso in appello.

Il Consiglio di Stato, in modo assolutamente condivisibile, con la sentenza in parola ha letteralmente ribaltato la statuizione del primo giudice  proponendo una lettura della prescrizione dell’articolo 84 orientata verso il  nuovo contesto procedimentale che si sta generando per effetto della centralizzazione.

Il giudice escusso sottolinea che la prescrizione contenuta nel comma 8 dell’articolo 84 è norma pensata con riferimento ad uno schema semplice ed elementare del procedimento d’acquisto.

La disposizione, per come strutturata, non può ritenersi  adatta a moduli organizzativi, “sempre più diffusi e avvertiti come ineludibili, nei quali le procedure vengono centralizzate presso organismi formalmente incardinati presso amministrazioni diverse da quelle contraenti e, nei confronti delle quali, operano come centrali di committenza, secondo il meccanismo rappresentativo descritto all’art.3, comma 34, d.lgs. cit”.

Correttamente, si rileva in sentenza che le formule organizzatorie che si stanno imponendo in tutti i livelli di governo, e che assolvono la precipua funzione di ridurre il rischio di fenomeni corruttivi e di standardizzare le procedure comuni a una molteplicità di amministrazioni, richiedono una lettura finalistica della disposizione.

La scelta di questi “nuovi”  modelli organizzativi implica – si direbbe fisiologicamente – un disallineamento tra l’amministrazione alla quale saranno imputati gli effetti del contratto e quella che gestisce la procedura “orbene” si annota nel decisum “in presenza di tali schemi amministrativi, l’esegesi dell’art.84, comma 8, d.lgs. cit., dev’essere condotta in ossequio a criteri ermeneutici teleologici, più che letterali”.

Pertanto, l’utilizzo esclusivo di un parametro interpretativo che valorizzi il significato lessicale delle parole porterebbe a conseguenze inaccettabili ovvero,  imporrebbe di leggere la disposizione nel senso che i componenti della commissione devono essere scelti tra i funzionari dell’amministrazione che gestisce la procedura, anziché di quella alla quale vengono sostanzialmente imputati gli effetti del contratto oggetto della gara. Invece, l’utilizzo di “un criterio finalistico, (…) impone la diversa lettura secondo la quale i membri della commissione possono essere scelti anche (meglio: devono essere scelti) tra i funzionari della diversa (rispetto a quella che gestisce la gara) amministrazione in favore della quale sarà resa la prestazione contrattuale dovuta dall’impresa selezionata e nell’interesse della quale la centrale di committenza ha amministrato la gara (come già ritenuto per la centrale di committenza della Regione Lazio da Cons. St., sez. III, 28 marzo 2014, n.1498)”.

Tale opzione ermeneutica risulta, evidentemente,   coerente con la ratio della disposizione di riferimento, che, nel momento in cui  impone la nomina, come componenti della commissione giudicatrice, di funzionari della stazione appaltante, intende una logica e duplice finalità. Da un lato, come annotato, il contenimento della spesa pubblica, dall’altro la trasparenza nel presidio del procedimento di gara.

Per effetto di quanto appena annotato – prosegue il giudice – “l’esegesi che riconosce il rispetto del precetto in questione anche nell’ipotesi in cui i componenti della Commissione di gara vengano scelti tra i funzionari dell’amministrazione sostanzialmente beneficiaria degli effetti negoziali del contratto, ancorché formalmente diversa da quella che gestisce la procedura, risulta coerente con entrambe le finalità sopra segnalate”.

I membri della commissione selezionati in questo modo, infatti, garantiscono sia l’effetto di risparmio (non avendo titolo ad alcun compenso per quell’attività), sia quello di trasparenza (in quanto incardinati nell’amministrazione beneficiaria finale della prestazione dovuta dall’impresa selezionata e, quindi, si presume, esclusivamente portatori dell’interesse pubblico alla corretta gestione della procedura competitiva).

 Stesse riflessioni devono essere espresse, sempre secondo l’ estensore anche nel caso in cui i cui i funzionari scelti quali membri della commissioni (come nel caso di specie) appartengano   ad amministrazioni aggiudicatrici diverse da quella che hanno richiesto l’espletamento della procedura di gara sempre che le altre amministrazioni aderenti alla centrale d’acquisto possano comunque ritenersi beneficiarie degli effetti dell’indetta procedura.

7. La questione della competenza sull’aggiudicazione

La stazione unica appaltante diventa, pertanto, centro per l’esperimento del procedimento di gara e dovrà occuparsi anche delle fasi successive all’aggiudicazione provvisoria. Intesa, questa come atto fisiologico, infraprocedimentale, incapace di creare posizioni giuridiche specifiche se non una semplice aspettativa ad un prosieguo del procedimento di gara regolare ed in buona fede.

Le fasi successive, e quindi il sub procedimento della valutazione dell’anomalia dell’offerta, l’escussione delle giustificazioni e l’audizione fino all’aggiudicazione definitiva non possono che competere alla stazione unica appaltante.

A questa, pertanto, competeranno tutti i momenti topici della procedura compresa l’adozione di eventuali estromissioni per carenze riscontrate.

Rimane da affrontare la questione dell’aggiudicazione definitiva.

Il problema centrale è che, normalmente, l’aggiudicazione definitiva coincide  – soprattutto ora per effetto della riforma della contabilità armonizzata attuata con il decreto legislativo 118/2011 e completata con il decreto legislativo 126/2014 – con il sorgere dell’obbligazione giuridica e quindi con il momento dell’assunzione dell’impegno di spesa (in tema anche la convenzione tipo dell’ANCI).

Si potrebbe ipotizzare che la stazione unica appaltante addivenga fino all’aggiudicazione definitiva non efficace per l’appaltatore nel senso che questa rimane soggetta al necessario riscontro sui requisiti dell’aggiudicatario. Fase questa rimessa  all’ente aderente.

In sostanza, il RUP dell’ente aderente procederà, una volta ricevuti gli atti dalla stazione unica, alle verifica/riscontro dei requisiti e predisporre la determinazione di aggiudicazione definitiva – superato positivamente detto riscontro – con l’assunzione del correlato impegno di spesa.

E’ chiaro che tutte le fasi di cui si è detto esigono un modus agendi sempre concertato ed il legame concreto tra SUA ed ente richiedente l’appalto non potrà che essere assicurato dal RUP che, si ribadisce, a sommesso avviso non può che appartenere all’ente richiedente la gara. Poi, concretamente, questo potrà essere identificato nel dirigente/responsabile del servizio oppure in un funzionario individuato dal responsabile predetto. 

Se l’aggiudicazione definitiva viene rimessa alla stazione appaltante richiedente l’appalto,  a questo potrebbe essere rimessa la valutazione di cui all’articolo  81, comma 3, del codice degli appalti secondo cui “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Norma, come noto, che rammenta che l’assegnazione dell’appalto non costituisce affatto conclusione fisiologica del procedimento di gara ma solo un dato eventuale. 

Pro quota, naturalmente, graveranno i vari adempimenti verso l’ANAC, il riscontro sui requisiti,  e/o le comunicazioni ai partecipanti al procedimento di gara.

La  stazione unica si dovrà occupare di eventuali richieste di accesso che riguardassero il procedimento di gara così come del contenzioso eventuale.

8. Il contratto     

La fase conclusiva – chiuso il momento pubblicistico – e quindi la stipula del contratto e la sua esecuzione, evidentemente, non potranno che riguardare l’ente aderente che  dovrà conformarsi alle norme in materia e ad eventuali disposizioni interne. Allo stesso modo, l’individuazione del direttore dell’esecuzione – per le forniture e servizi – compete al dirigente/responsabile del servizio dell’ente cui andranno imputati gli effetti del contratto.