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( votes)Premesse: l’evoluzione normativa e primi orientamenti in tema di estensione della rilevanza dei fatti illeciti
Il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019, n. 55 (il c.d. Sblocca Cantieri) ha introdotto con l’art. 1, comma 20, lettera o) della medesima legge di conversione, la novella di cui al comma 10-bis dell’articolo 80 del Codice dei contratti, a mente delle quale […] Nei casi di cui al comma 5 [n.d.r. dell’articolo 80 del Codice dei contratti], la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.”.
L’intervento del legislatore sopra rammentato, invero, era risultato come necessitato in ragione dall’emergere di un contrasto giurisprudenziale in merito alla portata estensiva dei limiti temporali di rilevanza delle precedenti illeciti professionali in cui un operatore economico poteva essere incorso nell’esercizio della propria attività di impresa.
Tali limiti, originariamente, erano stati rintracciati, in via ermeneutica da parte della giurisprudenza, nel comma 10, dell’art. 80 (nella versione previgente, per come modificata dal d.lgs. 56/2017), secondo cui “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”
il comma 10 bis prevede che “(n)ei casi di cui al comma 5 [n.d.r. dell’articolo 80 del Codice dei contratti], la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”.
La norma anzi citata, tuttavia, sembrava sin da subito essere riferibile alle sentenze emesse in seno ai soli procedimenti penali, da cui ben può scaturire una pena di natura accessoria che stabilisca l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione e dalla cui stigmata è possibile “riabilitarsi” secondo i meccanismi penalistici, avendo nulla a che fare con l’incidenza circa l’affidabilità del concorrente per intervenute precedenti risoluzioni contrattuali. Alcuni orientamenti pretori hanno, infatti, sul punto rimarcato come il “comma 10 attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto”[1].
Sotto altro profilo, peraltro, era stato indicato da un filone ben copioso di precedenti[2], che il termine triennale previsto dall’art. 80, co. 10 (nella versione ante Sblocca-cantieri) era stato pensato solo per le fattispecie di “automatica” incapacità a contrarre di cui al comma 1 dell’articolo 80, e non, per le ipotesi soggette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, come il caso della lett. c-ter) del comma 5 dell’articolo 80 che, invece presuppone che l’Amministrazione svolga una valutazione in concreto della rilevanza del fatto riscontrato ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara.
il termine triennale previsto dall’art. 80, co. 10 (nella versione ante Sblocca – cantieri) era stato pensato solo per le fattispecie di “automatica” incapacità a contrarre di cui al comma 1 dell’articolo 80, e non, per le ipotesi soggette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante
Cionondimeno, si è discettato lungamente se il contenuto del richiamato comma 10 potesse essere esteso anche ai provvedimenti scaturenti risoluzioni contrattuali, attraverso un non del tutto lineare approccio interpretativo che ampliava l’ambito applicativo della norma in parola ai casi di risoluzione, in forza di quanto previsto dall’articolo 57 della Direttiva Appalti[3].
Un punto definitivo circa l’ambito applicativo del comma 10 dell’articolo 80 del Codice dei contatti[4], risulta essere stato posto dallo stesso Sblocca cantieri che, novellando la disposizione in parola, ha specificato che i limiti temporali di rilevanza ai fini dell’esclusione di un partecipante ad una gara pubblica ivi recati, sono da intendersi riferiti a specifiche fattispecie di rango penale.
Una volta, dunque, chiarito l’ambito applicativo del comma 10, la giurisprudenza si è potuta dedicare a delineare i contorni del comma 10-bis dell’articolo 80 del Codice dei contratti, da cui abbiamo preso le mosse, la cui corretta applicazione merita uno specifico approfondimento, anche alla luce del recente arresto espresso dal TAR Toscana.
L’obbligo dichiarativo ricadente in capo ai concorrenti secondo la giurisprudenza
Non sarà sfuggito ai più come la corretta ermeneutica dell’ampiezza temporale della rilevanza dei pregressi illeciti professionali rintracciabili in capo ad un concorrente, debba essere raccordata con l’obbligo dichiarativo imposto dall’articolo 80, co. 5, lett. c) e c-bis), cui è ancorata la sanzione espulsiva prevista dalla lett. f-bis) del medesimo Codice dei contratti.
E’ opportuno rammentare che sul punto la giurisprudenza ha ampiamente ritenuto che l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali avesse carattere meramente esemplificativo, potendo, per tal via, la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; id. 25 gennaio 2019, n. 591; id. 3 gennaio 2019, n. 72; id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231), se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
Tale conclusione (verisimilmente agevolata dal tenore testuale aperto della lettera c) del comma 5 dell’art. 80: “tra questi rientrano”), è rimasta anche dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con l’art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c), ma espungendo il richiamato inciso, la previsione di portata generale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171).
È evidente che, in siffatta prospettiva, gli obblighi informativi decampano dalla logica della mera strumentalità, diventando obblighi finali, dotati di autonoma rilevanza: dal che l’omissione, la reticenza, l’incompletezza divengono – insieme alle più gravi decettività e falsità – forme in certo senso sintomatiche di grave illecito professionale in sé e per sé[5].
In questo quadro, si è interpretato l’ultimo inciso l’art. 80, comma 5, lett. c), nel senso di attribuirgli il tenore di una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; id. 25 luglio 2018, n. 4532; id.19 novembre 2018, n. 6530; id., sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787).
un generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività, “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; id. 3 settembre 2018, n. 5142).
A fronte di tal corrente, si è tuttavia, osservato che siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività, “potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; id. 3 settembre 2018, n. 5142).
Il TAR Toscana sembra propendere decisamente in favore di tale ultimo approccio ermeneutico.
La posizione del Tar Toscana
Per cercare di far chiarezza sulla corretta applicazione del comma 10 bis dell’articolo 80, del Codice dei contratti, appare utile, quindi, ragionare della recente sentenza emessa dalla Sezione III, emessa il 19 ottobre 2020, n. 1227, per mezzo della quale il Collegio fiorentino si è espresso chiaramente circa l’estensione oggettiva della norma e, quindi, sulla portata applicativa del termine triennale di rilevanza ivi stabilito.
Il Giudice toscano ha rammentato dapprima che “(i)n base ad un recente orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide – per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale, decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605; Id., 6 maggio 2019, n. 2895; 5 agosto 2020, n. 4934; cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 marzo 2020; T.A.R. Toscana, sez. III, 8 luglio 2019, n. 1044)”.
Il Giudice toscano ha rammentato dapprima che “(i)n base ad un recente orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide – per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale, decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605; Id., 6 maggio 2019, n. 2895; 5 agosto 2020, n. 4934; cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 marzo 2020; T.A.R. Toscana, sez. III, 8 luglio 2019, n. 1044)”.
Aggiunte il citato TAR che “In caso contrario, infatti, l’obbligo dichiarativo generalizzato ricavabile dall’art. 80, comma 5 lett. c) (ora c-bis) – che impone agli operatori economici partecipanti ad una gara di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione – potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per i concorrenti, imponendo loro di dichiarare anche vicende professionali risalenti nel tempo o scarsamente significative in relazione alla vita professionale dell’impresa (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171)”.
Il Collegio fiorentino mostra pertanto di propendere per la necessità di porre un argine agli obblighi informativi incombenti sui concorrenti, sollevandoli dall’onere dichiarativo relativo a fatti di scarsa rilevanza oppure ormai del tutto datati più di tre anni a ritroso dalla data di pubblicazione della gara.
Il TAR rinviene, quindi, le fondamenta ermeneutiche del limite generale di operatività temporale non solo dal generale principio di proporzionalità, ma direttamente dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale.
Infatti – si rammenta che – “il Consiglio di Stato, nel parere n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, reso con riferimento alle Linee guida ANAC n. 6/2016, ha affermato la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui all’art. 57, § 7, dopo aver ribadito che la Direttiva è munita di efficacia diretta c.d. verticale nell’ordinamento interno – ha ritenuto che l’esclusione del concorrente non potesse derivare da fatti costituenti gravi illeciti professionali, quali la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto, commessi ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1605/2020 cit.; Id., 21 novembre 2018, n. 6576)”.
Tali premesse hanno costituto l’occasione per il TAR Toscana per individuare nell’ordinamento giuridico interno la norma nazionale capace di rendere direttamente cogente, senza la necessità di predicare l’applicazione diretta della Direttiva europea, un limite temporale di rilevanza coerente con la disposizione comunitaria, identificandola con l’articolo 80, co. 10-bis, del Codice dei contratti.
Il TAR, infatti, ricorda che “secondo alcune recenti pronunce giurisprudenziali, il limite triennale di rilevanza del fatto astrattamente configurabile come grave illecito professionale sarebbe stato recepito dal comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ove si stabilisce che “… Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza …” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 maggio 2020, n. 4917)”.[6]
Conclusioni
Le brevi considerazioni anzi esposte meritano, d’altro verso, di essere raccordate con quanto predicato con l’Adunanza Plenaria n. 28 agosto 2020, n. 16 che ha individuato le coordinate ermeneutiche degli oneri dichiarativi ricadenti in capo ai concorrenti ad una gara pubblica.
La citata Plenaria ha sancito che:
“– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.
Se, pertanto, in ragione di quanto indicato dal supremo Consesso Amministrativo, l’amministrazione “è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo” anche con riferimento alle omesse dichiarazioni, non è altrettanto chiaro se sia automaticamente irrilevante un fatto che sia datato più di tre anni dalla pubblicazione del bando di gara, come sembrerebbe indirizzare il TAR Toscana.
Se, infatti, si desse piena applicazione a quanto indicato dal Giudice toscano, unitamente a quanto indicato dalla Adunanza Plenaria, gli operatori sarebbero, da un lato, del tutto esonerati dall’obbligo dichiarativo di fatti risalenti a più d tre anni dalla pubblicazione del bando e, dall’altro, l’omissione di informazioni ricadenti nel triennio precedente non comporterebbe di per sé la sanzione espulsiva del concorrente, dovendo l’amministrazione in ogni caso procedere ad un sindacato circa la rilevanza del fatto in termini di affidabilità.
Se, infatti, si desse piena applicazione a quanto indicato dal Giudice toscano, unitamente a quanto indicato dalla Adunanza Plenaria, gli operatori sarebbero, da un lato, del tutto esonerati dall’obbligo dichiarativo di fatti risalenti a più d tre anni dalla pubblicazione del bando e, dall’altro, l’omissione di informazioni ricadenti nel triennio precedente non comporterebbe di per sé la sanzione espulsiva del concorrente, dovendo l’amministrazione in ogni caso procedere ad un sindacato circa la rilevanza del fatto in termini di affidabilità.
Il sovrapporsi di tali due circostanze, ove contestualmente sussistenti in una fattispecie concreta, svilirebbe completamente il contenuto prescrittivo della lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, che, essendo ormai etichettata come norma “di carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”, troverebbe limitatissimo spazio applicativo,con la conseguenza di riattribuire ai concorrenti la facoltà di scegliere cosa dichiarare e cosa scientemente omettere, trincerandosi dietro la propria valutazione di irrilevanza, dietro, pertanto, un proprio filtro valutativo, in spregio al filone giurisprudenziale finora prevalente.
Sarà quindi onere della futura attività interpretativa pretoria, restituire dignità alla sanzione espulsiva di cui alla lettera f-bis), del comma 5, dell’articolo 80, individuando i casi sussumibili nel concetto di residualità.
[1] Una limitazione triennale è, invero, richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. TAR Roma, 10.04.2019 n. 4729
Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122).
[2] TAR Lazio, Sez. I, 8.2.2019, n. 1695 e 10.4.2019, n. 4729 nonché Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2018, n. 6530
[3] Vedasi: Cons. Stato, Sez. V, 6.5.2019, n. 2895
[4] Articolo 80, comma 10: Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione è:
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo179, settimo comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2020 n. 2332 ord.
[6] Medesimo approdo si rinviene nella DELIBERA N. 464 DEL 27 MAGGIO 2020 dell’ANAC.
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