Affidamento dei servizi di progettazione in assenza dei fondi per la realizzazione dell’opera pubblica

Nota a margine della Deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Lombardia del 12/9/2019 n. 352 sull’affidamento dei servizi di progettazione in assenza dei fondi per la realizzazione dell’opera pubblica

Premessa

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito il legge 14 giugno 2019, n. 55, conosciuto come il decreto c.d. Sblocca Cantieri, ha previsto alcune specifiche norme in tema di affidamento dei servizi di progettazione – passate per certi versi sotto traccia – che ad una prima lettura sembrerebbero mal conciliarsi con gli obblighi di contingentamento delle spese imposto dai vincoli europei.

Si tratta nello specifico di due norme che consentono, in via derogatoria, di affidare a terzi ovvero internamente, il servizio di progettazione di alcune opere pubbliche anche in assenza della copertura finanziaria per la realizzazione dell’opera da progettarsi.

Le norme, rintracciabili ai commi 4 e 5 dell’articolo 1 del citato decreto, così recitano:

“Per gli anni 2019 e 2020 i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione. Le opere la cui progettazione è stata realizzata ai sensi del periodo precedente sono considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione”.

“I soggetti attuatori di opere sono autorizzati ad avviare le procedure di affidamento della progettazione o dell’esecuzione dei lavori nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate agli stessi e finalizzate all’opera con provvedimento legislativo o amministrativo”.

E’ evidente il carattere derogatorio delle norme in parola, poiché capaci di incidere su uno dei cardini dei principi di buon andamento dell’agere amministrativo, per come applicabile alla programmazione e successivo affidamento di contratti pubblici, in quanto le citate norme consentono espressamente di bandire una procedura di gara per acquisire un qualsiasi livello di progettazione, anche qualora vi sia la disponibilità finanziaria esclusivamente per l’affidamento dei servizi di progettazione, quindi in assenza dei fondi per la realizzazione dell’opera.  

Il contenuto della Deliberazione della Corte dei Conti emarginata nel titolo del presente contributo, ci offre l’opportunità di cogliere la portata prescrittiva delle disposizioni in materia di corretta attività di programmazione di una amministrazione, propedeutica alla realizzazione di un’opera pubblica.

1. I principi espressi dalla Corte dei Conti. Le pronunce più risalenti

La magistratura contabile con la pronuncia in commento ha confermato la propria contrarietà alla costituzione del cosiddetto “parco progetti” cioè l’acquisizione, da parte delle amministrazioni, di una serie di progetti in vista di una futura ed incerta loro utilizzazione per l’eventuale realizzazione dei lavori oggetto della progettazione acquisita.

Secondo la Sezione Lombarda, infatti, l’affidamento dei servizi di progettazione è oneroso sia sul piano procedurale, sia soprattutto sul piano contabile e pertanto erogare dei corrispettivi ad un soggetto all’uopo incaricato per acquisire progetti di opere pubbliche al solo fine di riporle in un cassetto e riservarsi solo successivamente se realizzarle o meno, sostanzierebbe un pagamento, a titolo di corrispettivo, di una prestazione di carattere oneroso, ma di discutibile utilità.

Invero, nulla di nuovo sotto al sole. Prima di addentrarci nei risvolti ermeneutici della recente Deliberazione lombarda, appare utile rammentare che l’orientamento a cui la Corte dei Conti ha mostrato di aderire, si palesa come del tutto in linea con la posizione assunta già da tempo dalla magistratura contabile, sin dall’emergere degli scandali e corruttele che hanno contrassegnato l’epilogo della nostra prima Repubblica.   

La Corte dei Conti ha, spesso, additato la prassi invalsa in molte amministrazioni di affidare la sola progettazione in assenza della copertura finanziaria per la concreta realizzazione dell’opera, come strumento di natura clientelare.

Già negli anni ’90, prima che tangentopoli esplodesse nel suo fragore mediatico, si rintracciavano pronunce della magistratura contabile siciliana[1] che sottolineavano come per “il Collegio, per un verso, nessuna censura poteva (n.d.r.) essere mossa alla deliberazione […] di conferimento dell’incarico di progettazione: in effetti nessuna norma, all’epoca, prevedeva che per conferire un incarico di progettazione dovesse già essere a disposizione il relativo finanziamento o, comunque, la ragionevole possibilità (concetto alquanto indeterminato ed intrinsecamente aleatorio) di ottenerlo, né era necessario indicare con quali mezzi finanziari dovesse farsi fronte agli oneri di progettazione”.

Prassi assai diffusa che gli enti locali si dotassero del c.d. “parco progetti”, purché conforme al piano triennale dello opere pubbliche, condizionando il pagamento dell’onorario all’ottenimento del finanziamento per il progetto medesimo, ancorché questo modus procedendi finisse per essere più uno strumento di gestione clientelare che degli interessi della collettività amministrata

Il medesimo collegio siciliano, rammentava che costituisse “difatti, prassi assai diffusa che gli enti locali si dotassero del c.d. “parco progetti”, purché conforme (come nel caso di specie) al piano triennale dello opere pubbliche, spesso condizionando il pagamento dell’onorario all’ottenimento del finanziamento per il progetto medesimo, ancorché questo modus procedendi finisse per essere più uno strumento di gestione clientelare che degli interessi della collettività amministrata”.

In effetti, l’ordinamento giuridico non imponeva che in fase programmatoria si dovesse tener presente della necessità di garantire ex ante la copertura finanziaria anche per i lavori, anzi, in alcuni casi, come chiarito nel 2002 dalla stessa Corte dei Conti, era ius receputm che “sulla base della legislazione vigente all’epoca (fino ai primi anni ‘90) la progettazione di massima poteva precedere l’attivazione dei finanziamenti necessari a finanziare l’opera pubblica finanziata”[2].

Nello stesso periodo, la giustizia amministrativa, mostrava, in ogni caso, di aderire al medesimo orientamento della magistratura contabile, stabilendo in una celebre pronuncia che, in caso di mancato integrale finanziamento dell’opera che “la progettazione di un’opera pubblica non può essere intesa come fine a se stessa, ma si ricollega alla concreta ed immediata possibilità di attuazione della stesa, anche al fine di assicurare la piena rispondenza del progetto alle condizioni di fatto e di mercato, allo stato dell’arte e della tecnica e all’interesse pubblico che l’opera intende soddisfare e che evidentemente non può essere valutato in termini di attualità. Infatti l’ordinamento positivo non prevede il c.d. parco-progetti, il quale consentendo alle amministrazioni di dotarsi preventivamente di progetti da utilizzare successivamente al verificarsi di necessarie condizioni, risponde essenzialmente a finalità di accelerazione degli interventi. Al contrario, l’ordinamento vigente risulta ispirato al criterio, rispondete al criterio di contenimento della spesa pubblica, secondo il quale la progettazione di un’opera pubblica non può andare disgiunta da una concreta ed immediata possibilità di realizzazione” (cfr. Cons. Stato n. 113/1993).

L’ordinamento positivo non prevede il c.d. parco-progetti, il quale consentendo alle amministrazioni di dotarsi preventivamente di progetti da utilizzare successivamente al verificarsi di necessarie condizioni, risponde essenzialmente a finalità di accelerazione degli interventi. Al contrario, l’ordinamento vigente risulta ispirato al criterio, rispondete al criterio di contenimento della spesa pubblica, secondo il quale la progettazione di un’opera pubblica non può andare disgiunta da una concreta ed immediata possibilità di realizzazione

Coerentemente con l’arresto anzi rammentato, la magistratura contabile ribadiva successivamente che “la progettazione di un’opera pubblica non può costituire un’attività fine a sé stessa e svincolata dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell’opera, con la conseguenza che l’affidamento di un incarico di progettazione va ontologicamente correlato non solo ad un’opera che sia stata programmata, ma anche ad un’indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione. Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile” (vd. Corte dei conti Sicilia, Sez. App., 24/11/2008, n. 364).

Il principio anzi ricordato sull’affidamento dei servizi di progettazione in assenza dei fondi per la realizzazione dell’opera, pertanto, risulta essere un elemento ormai cardine del nostro ordinamento, posto al fine di garantire il rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l’agere pubblico.

2. La motivazione della Sezione Lombarda

Invero, la Sezione della Regione Lombardia, fornisce alcuni spunti argomentativi ulteriori rispetto alle petizioni di principio appena ricordate, che vale la pene in questa sede approfondire.

La magistratura contabile, muove, infatti, dall’analisi dell’attuale assetto normativo in tema di programmazione di lavori pubblici, quale substrato argomentativo per giungere alle medesime conclusioni da tempo sottolineate.

Viene dunque evidenziato come l’analisi delle fattibilità dell’opera debba precedere o al più coincidere con la progettazione di primo livello, per evitare una spesa inutile di incarichi progettuali.

Viene ricordato che ai sensi dell’articolo 21, comma 3, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione della prima annualità del programma triennale “deve essere riportata l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici”, con ciò sancendo la necessità di verificare l’adeguata copertura per la realizzazione delle opere individuate come prioritarie per il programma triennale.

L’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016, aggiunge la Sezione lombarda, nel prevedere che la progettazione in materia di lavori pubblici si articola secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), pone l’accento sulla rilevanza della quantificazione delle spese per la realizzazione dell’opera e del relativo cronoprogramma.

La Sezione Lombardia ricorda, poi, che il d.m. 1 marzo 2019 (pubblicato in G.U. 25 marzo 2019, n. 71), attraverso le emende al d.lgs. n. 118/2011 – in tema di corretta appostamento e stanziamento di spese per investimento-, all’articolo 3, ha stabilito, sostanzialmente una stretta correlazione tra l’attività di programmazione delle amministrazioni con la relativa indicazione dei mezzi finanziari per realizzarla e progettazione.

Dalle modifiche introdotte – continua il Collegio contabile -, emerge che per la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, è necessario che i documenti di programmazione dell’ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l’investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento.

L’excursus normativo richiamato, a detta della Sezione lombarda, induce a ritenere come vada “evidenziato che la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente aduna chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento. La Sezione ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento – e quindi vengano utilizzate risorse pubbliche – non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico”.

La Sezione ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità

Da quanto sopra, emerge in totale limpidità come, la legislazione vigente in tema di attività programmatoria, prima di poter effettuare l’affidamento di servizi di progettazione sia necessario che i documenti di programmazione dell’ente, che definiscono gli indirizzi generali circa il quadro esigenziale per gli investimenti in opere pubbliche, individuino in modo in equivoco l’investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento.

3. Conclusioni sull’affidamento dei servizi di progettazione in assenza dei fondi: quali margini di applicabilità delle norme dello sblocca cantieri?

L’analisi dell’attuale quadro normativo in materia di programmazione degli investimenti pubblici, per come divisato dalla Sezione lombarda della Corte dei Conti, ci induce, in conclusione, a spendere alcune considerazioni sulla reale portata delle norme recate nel decreto Sblocca Cantieri, in premessa riportate.

Di certo, non appare possibile propendere per una interpretazione per cui le citate disposizioni di cui all’articolo 1, commi 4 e 5, della legge 55/2019, siano da considerarsi come un sovvertimento della regola generale, ora consacrata nella normativa prevista dal D.M. 1 marzo 2019, che impone la preventiva identificazione delle forme di finanziamento di un investimento per la realizzazione di una opera pubblica.

La portata delle disposizioni previste dalla Sblocca cantieri  norme che consentono ai soggetti attuatori di opere pubbliche l’affidamento di servizi di progettazione anche in assenza di disponibilità finanziaria -, deve, invero, essere letta come derogatoria del principio generale esclusivamente per limitati e specifici casi:

1. “le opere per le quali deve essere realizzata la progettazione”, senza la quale si perderebbero i relativi fondi;
2.  “nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate agli stessi e finalizzate all’opera con provvedimento legislativo o amministrativo”.

A bene vedere, trattasi di due ipotesi assai bene identificabili e che contemplano, in ogni caso, in coerenza col quadro normativo contabile anzi delineato, la conoscibilità ex ante delle fonti di finanziamento per la concreta realizzazione dell’opera.

La prima ipotesi, sembra essere relativa ai casi in cui l’accesso alla fonte di finanziamento sia limitata nel tempo e che vi si possa accedere solo ove sia stata già acquisita la progettazione almeno di primo livello, in assenza della quale l’ente si troverebbe costretto a perdere ogni possibilità di realizzazione. L’affidamento di servizi di progettazione, pertanto, in questa ipotesi è legittimato dalla necessità di evitare il rischio di riallocazione delle risorse inizialmente stanziate.

La seconda ipotesi, pare essere relativa al diverso caso in cui la fonte di finanziamento sia già stata identificata per via legislativa o amministrativa, ma per ragioni connesse ai ritardi nei trasferimenti o di erogazione delle somme sulla posta di bilancio, non sia disponibile la sorte capitale per la realizzazione dell’investimento. In tal caso, l’amministrazione può procedere all’affidamento di servizi di progettazione sulla base della liquidità presente sulla posta di bilancio, nelle more delle successive erogazioni previste dalla normativa applicabile.     

Alla luce di quanto anzi rassegnato, le norme in commento, lungi da doversi ritenere come un avallo al ripristino della prassi invalsa sopra ricordata che, per finalità a volte non del tutto trasparenti, conduceva le amministrazione ad accumulare “parco progetti” nel cassetto, sono, invece, da considerarsi come degli strumenti utili apprestati dal legislatore per permettere di avviare le procedure di affidamento di servizi di progettazione solo qualora la fonte di finanziamento possa comunque essere precisamente indicata negli strumenti di programmazione dell’ente, rispondente essenzialmente a finalità di accelerazione degli interventi.

Tale interpretazione appare, di fatto, essere l’unica coerente coi principi di buon andamento e contingentamento della spesa pubblica divisati dalla magistratura contabile.

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[1] Corte dei Conti – Sez. giurisdizionale Sicilia – 16 marzo – 23 giugno 2000, n. 90

[2] Corte dei Conti, Sez. II App. 10 aprile 2002, n.  122