Affidamento ad un unico fornitore per ragioni di natura tecnica ed esclusiva

La norma in materia di appalti nel disciplinare le procedure di appalto dispone, nel rispetto delle disposizioni comunitarie e degli orientamenti giurisprudenziali comunitari e nazionali, regole precise in tema di procedura negoziata, considerata, infatti, un metodo di gara eccezionale e derogatorio che impone presupposti di fatto preliminarmente accertati. L’art. 57 comma b, del Codice degli appalti recita:

  1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

  2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura e’ consentita:

a) omissis    

   b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5837/2011, i cui principi sul tema sono stati ribaditi anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in data 6 Aprile 2011, si è così espresso:

“L’affidamento di un servizio a trattativa privata non può giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale solo se sia in grado di connotarsi in termini di esclusiva funzionale, e cioè se venga in rilievo un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità.

L’adozione di una procedura negoziata è un’eventualità eccezionale, costituendo un caso di trattativa privata, in deroga al generale principio della scelta del contraente di un pubblico appalto mediante gara, con pubblicazione del relativo bando. Da ciò l’esigenza di una congrua motivazione, che giustifichi la decisione della competente autorità amministrativa di adottare la procedura negoziata, con esplicita indicazione nella delibera a contrarre delle ragioni di natura tecnica o artistica o della tutela di diritti di esclusiva, che giustificano il provvedimento. Correlativamente, sull’autorità amministrativa incombe l’onere di verificare che una certa proposta sia effettivamente l’unica esistente sul mercato, dotata di quelle specifiche caratteristiche, che la rendono peculiare e “originale”, rispetto a ciò che può essere offerto da altro soggetto”.

L’ Amministrazione deve adottare un provvedimento dove sia presente una congrua motivazione che giustifichi il passaggio da un criterio di scelta “competitivo” a uno “monopolistico” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 9 giugno 2008, n.2803). L’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163 consente l’affidamento diretto solo allorquando l’unicità del fornitore sia certa prima di addivenire alla gara (Deliberazione n. 33 Adunanza del 9 giugno 2010).

La Corte giustizia Ce, 8 aprile 2008, n. 337 ha precisato che “la procedura negoziata deve essere ritenuta eccezionale e deve essere applicata soltanto in casi elencati in via limitativa”.

L’art. 6, n. 2 e 3 della direttiva n. 8/2004/Ce menziona tassativamente ed espressamente le uniche eccezioni per le quali è consentito il ricorso alla procedura negoziata. L’onere di dimostrare che sussistano effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano la citata deroga grava sull’autorità che intenda avvalersene con l’onere, quindi, di motivare espressamente l’adozione della procedura (cfr Corte di Giustizia I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n.385; V, 10.4.2003, n. 20;  v. sentenze 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 1039, punto 14, e Commissione/Grecia).

La motivazione richiesta  deve essere esente da vizi logici “e fornire una giustificazione completa della scelta di derogare al metodo concorrenziale. Si comprende, pertanto, che non basta un apodittico riferimento alle disposizioni di legge, che consentono di procedere a procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, dovendo comprendersi per quali ragioni, nel caso concreto, occorre adottare il metodo in esame, con riferimento alle particolari attitudini del soggetto prescelto, che consentono di prescindere dal ricorso ai princìpi concorrenziali, essendo necessario verificare se anche altri operatori possano rendere la medesima prestazione. Il soggetto prescelto deve presentare qualità talmente differenziate, che deve apparire palese (ed emergere dalla motivazione) l’inutilità del ricorso al principio concorrenziale (cfr. TAR Lazio n. 286-2010)”.

L’Amministrazione procede ad un’istruttoria fondata su di un accertamento costituito da una indagine di mercato rivolta all’esterno per decidere se ricorrere o meno alla trattativa privata. Tale indagine andrà rivolta agli operatori del settore in possesso delle caratteristiche idonee per adempiere in modo soddisfacente al pubblico appalto.

In tale contesto, volto ad identificare i casi ed il processo per addivenire all’applicazione dell’art. 57 comma 2 lettera b) del 163/2006, si fa riferimento, per completezza, all’art. 245 bis del novellato d.lgs. n. 163 del 2006 che dispone l’inefficacia del contratto, tra l’altro, nei seguenti casi:

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso con cui si indice la gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o dell’avviso con cui si indice la gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione sia prescritta dal Codice.

L’indagine, tanto citata nel presente lavoro, va effettuata in fase istruttoria e quindi preliminare rispetto all’assunzione della decisione tenuto conto che “non è possibile integrare “ex post” la motivazione delle determinazioni amministrative, quantomeno secondo l’impostazione prevalente” (Consiglio di Stato con sentenza n. 5837/2011).

L’ipotesi normativa ex art. 57 co. 2 lett. b) del Codice dei Contratti, correttamente e dunque restrittivamente interpretata, può operare solo se “è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo, e non invece se occorre una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara, appunto, il cui esito sia pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta” (Tar Lazio 310/2011).

In casi del genere l’unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata e l’ indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso, invece, in cui il fornitore unico sia stato individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita: altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe vanificato e la successiva dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara (CdS, V, 7.11.2007, n. 5766). La motivazione, in sostanza, deve essere formulata ai fini della scelta del tipo di procedura e non all’esito dell’istruttoria tra le imprese interpellate, per dar conto della preferenza accordata ad una di esse (cfr. per l’illegittimità della trattativa, in casi del genere, CdS, V, n. 6797 del 31.12.2007).

In sintesi l’affidamento ad un operatore per ragioni di esclusiva di natura tecnica impone il rispetto delle condizioni come di seguito esposte.

L’affidamento con procedura di acquisizione diretta deve essere sempre supportato da idonee indagini di mercato e/o documentazione scientifica volte ad assicurare oltre ogni ragionevole dubbio l’effettiva insostituibilità del prodotto richiesto. Laddove, infatti, risultasse possibile individuare prodotti potenzialmente equivalenti e perciò in grado di far conseguire i medesimi risultati voluti, si dovrebbe procedere all’espletamento di una procedura competitiva ad evidenza pubblica.

L’Amministrazione non si deve solo limitare a sottolineare i vantaggi tecnici della sua scelta di affidare a quel fornitore, ma deve anche dimostratre sotto quale profilo un cambiamento di fornitore costringe ad acquistare un materiale prodotto secondo tecniche tanto differenti da comportare una incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione spoporzionate.

Con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’Amministrazione dimostra l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato (TAR Veneto – Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 5267); 

L’Amministrazione deve, secondo i principi e le condizioni sopra espresse, dimostrare sia che l’oggetto della prestazione è un’opera dell’ingegno sia il carattere di esclusività delle prestazioni oggetto di rapporto negoziale. La sussistenza di una privativa industriale (brevetti o altre forme di tutela), legittimano una limitazione concorrenziale qualora il contenuto intrinseco del servizio si connoti oggettivamente in termini di esclusiva funzionale, ossia di prestazione con caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da prestazioni alternative.

L’Amministrazione può dunque tenere conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire: la sua relativa valutazione costituisce una scelta di merito, sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole.

L’assenza dei presupposti per l’affidamento diretto quale modulo eccezionale di formazione della volontà contrattuale comporta, infatti, la necessaria applicazione dell’art. 27, comma 2 del d. Dlgs n. 163 del 2006, ai sensi del quale “l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

Molto chiara la sentenza del TAR Liguria, Sezione II – Sentenza 02/02/2011 n. 191 nell’evidenziare gli aspetti e le conseguenze connesse all’affermare l’unicità tecnica di un prodotto:

“Occorre dimostrare che un determinato soggetto è l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell’impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l’unica in grado di eseguire un’opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l’art. 57 comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche. In tale contesto, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore e ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilità o comunque l’impossibilità di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. Presupposto di ciò è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene più adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante, e non ex post, da cui risulti l’unicità dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore)”.

Non è invece da considerarsi viziata l’interpretazione dell’amministrazione, che (ben conscia della circostanza che altri offerenti, in futuro, potrebbero crearne uno similare) ha considerato “unico” il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche e ulteriori incrementi ed adattamenti (Consiglio di Stato, Sezione VI – Sentenza 28/01/2011 n. 642).

La Corte dei Conti, la quale si è espressa sul tema più volte, ha considerato legittima l’applicazione della procedura negoziata senza gara quando vi sia “l’accertata esistenza di un unico operatore economico in grado di soddisfare l’esigenza dell’Amministrazione” (cfr. Corte dei Conti, sez. contr., deliberazione del 30.07.2008, n. 8). La certezza circa l’unicità dell’operatore presuppone un’accurata indagine ad esito della quale si accerti che le soluzioni tecniche da adottare per l’esecuzione dei servizi/forniture possano essere prestate soltanto da un operatore determinato. Quest’ultimo, di conseguenza, deve rappresentare l’unico soggetto in condizione di svolgere il tipo di prestazioni richieste dall’ente appaltante e conformi alle sue esigenze.

“In questi casi, la stazione appaltante deve seguire un percorso procedurale particolarmente severo, a conclusione del quale appaia ben chiaro e indiscusso che il ricorso alla procedura negoziata, in particolar modo quella di selezione di un operatore determinato per “motivi tecnici”, costituisca l’unica soluzione concretamente praticabile, definendo anzitutto tecnicamente il bene/servizio da ricercare e dimostrando, così, che non vi sono sul mercato altri operatori in grado di fornire quel bene” .

(deliberazione Avcp n. 83 Adunanza del 27 settembre 2012).

Nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni il ricorso ad affidamenti diretti per ragioni di  esclusiva od in considerazione della natura tecnica della prestazione, non sempre – dall’analisi della giurisprudenza  che nel tempo si è espressa, nonché, di pareri dell’AVCP – presuppongono un’istruttoria volta ad accertare oggettivamente la  presenza di condizioni tecniche in via esclusiva od eccezionale.

L’ Amministrazione, solo a istruttoria esperita, potrà dichiarare che il contratto integri o meno il carattere dell’esclusività: non è quindi accoglibile un non meglio definito carattere di esclusività delle prestazioni. D’altronde, neppure la sussistenza di una privativa industriale può legittimare, in ipotesi, una limitazione concorrenziale poiché il contenuto intrinseco del servizio non può oggettivamente connotarsi in termini di esclusiva funzionale, ossia di prestazione con caratteristiche tecniche tali da considerarsi come infungibili rispetto a prestazioni alternative.

Gli affidamenti diretti, per le ragioni di cui all’art. 57 comma 2 lettera b), non devono essere il risultato di una sostanziale inversione dell’ordine logico dei passaggi procedimentali che l’Amministrazione deve  seguire –  prescindendo dall’ accertamento della possibilità che detto servizio possa essere fornito anche da altri operatori del mercato. -.

L’Amministrazione – come è talvolta possibile rilevare – trasferisce all’Impresa proponente l’individuazione delle prestazioni da acquistarsi da parte dell’Ammini-strazione medesima, omettendo di svolgere la necessaria procedura comparativa che, invece, avrebbe dovuto esperire per affidare il servizio.

L’assenza dei presupposti per l’affidamento diretto, quale modulo eccezionale di formazione della volontà contrattuale comporta, infatti, la necessaria applicazione dell’art. 27, comma 2 del d. dlgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale “l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

La dichiarazione, come è possibile evincere da alcune pronunce giurisdizionali, di riscontrare l’impossibilità di reperire sul mercato società affidabili, in termini di qualità, per l’esecuzione dei servizi senza avere effettuato apposita indagine di mercato, è un comportamento non corretto non accertando, infatti, l’Amministrazione,  in concreto, la sussistenza delle ragioni tecniche per l’affidamento diretto. Quanto esposto si può cogliere dal fatto, ad esempio, che al fine di consentire di effettuare delle valutazioni preliminari finalizzate a redigere un parere preliminare, al soggetto affidatario, in via diretta, sia stato permesso di accedere previamente agli edifici – unico soggetto al quale è stato permessa questa attività conoscitiva -. Questa modalità operativa conduce nella prassi a realizzare situazioni monopolistiche e di esclusiva immotivate (TAR Campania n. 3089/2008 su affidamenti diretti connessi a prestazioni standardizzate).

Anche l’Autorità si è ripetutamente espressa sulle procedure negoziate, fornendo indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria: con la Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 e con la Determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011, adottata in seguito alle modifiche introdotte dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

L’Amministrazione deve, a fronte di quanto detto, individuare  particolari caratteristiche e requisiti tecnici che non risultino suscettibili di soddisfazione se non facendo ricorso ai diritti di privativa di cui è titolare un soggetto particolare, i cui prodotti sono  tutelati dai brevetti europei certificati.  La società affidataria deve risultare, in ragione dei propri diritti esclusivi, l’unico operatore economico in grado di garantire gli obiettivi fissati dall’Amministrazione. Il progetto relativo deve presentare un quid pluris che costituisce una peculiarità – fondata su determinati diritti di esclusiva – rispetto ad un tradizionale, ad esempio, sistema od impianto.

Non presentando altre aziende un sistema alternativo, che possa soddisfare le esigenze pubbliche esternate dalla Pubblica Amministrazione, l’affidamento di cui trattasi risulta legittimo rispetto alla norma.