Accesso civico generalizzato in materia di appalti

Premesse

Il delicato rapporto tra accesso e riservatezza in materia di documentazione prodotta in sede di partecipazione a procedure ad evidenza pubbliche per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture continua ad essere un nodo centrale anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice Appalti“).

È ancora oggi confermato il rapporto di specialità che lega la lex specialis di cui al Codice Appalti, in cui il tema della trasparenza assume ormai rilevanza centrale, alla lex generalis di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (“Legge n. 241/1990”) sull’accesso agli atti (in cui il principio di trasparenza è stato introdotto dalla legge n. 15/2005 tra i principi generali che informano l’agire della pubblica amministrazione): ciò comporta, di conseguenza, la prevalenza della prima sulla seconda.

Detta “specialità” della disciplina del Codice Appalti è ammessa poiché in termini generali il diritto di accesso, quale «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza» (art. 22, comma 2 Legge n. 241/1990), può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge – costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati – e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’Amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante.

In tale contesto si inserisce anche la disciplina di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (“D.Lgs. n. 33/2013”) in merito alla libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ovvero il cd. “accesso civico generalizzato, equivalente a quella che nei sistemi  anglosassoni  è  definita “Freedom  of  information act” (F.O.I.A.).

In linea generale va premesso che il legislatore, attraverso l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia nell’art. 5-bis commi 1 e 2 del medesimo D.Lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di mantenere in vigore gli artt. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 relativi al cd. “accesso ordinario”.

Dopo anni dalla sua introduzione, non sono tuttavia ancora chiariti i parametri esatti dell’istituto dell’accesso civico di tipo generalizzato: in particolare, a fronte del combinato disposto delle norme del Codice Appalti in materia, delle norme sull’accesso ai sensi della Legge n. 241/1990 e dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 133/2013 la giurisprudenza è stata più volte investita della questione relativa alla possibile applicazione del regime di cui all’accesso civico generalizzato agli atti e ai documenti delle procedure ad evidenza pubblica, di cui si dirà nel prosieguo.

Dopo anni dalla sua introduzione, non sono ancora chiariti i parametri esatti dell’istituto dell’accesso civico di tipo generalizzato

1. La disciplina del Codice Appalti in materia di accesso agli atti nelle gare pubbliche

Nel Codice Appalti l’art. 53, di recepimento dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE[1], è sostanzialmente riprodotta la disciplina dell’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006: dopo aver previsto al comma 1 che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della Legge n. 241/1990,  contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali (cfr. TAR Puglia – Bari, sez. III, sentenza 27 giugno 2017 n. 741).

I commi 2 e 3 dell’art. 53 del Codice Appalti dispongono testualmente che:

«2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti».

Il legislatore ha inoltre previsto alcune ipotesi di in cui l’accesso può essere negato. Ai sensi del comma 5 dell’art, 53 infatti è disposto che:

«5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale».

Tuttavia, il successivo comma 6 consente l’accesso al concorrente, ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento, con riferimento «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali». Testualmente infatti il comma 6 dell’art. 53 prevede che «6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

Come ha avuto modo di chiarire l’ANAC, il differimento riconosciuto dall’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 all’epoca e dall’art. 53 del Codice Appalti fino al momento dell’aggiudicazione (definitiva) risponde all’esigenza di «impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, con il più precipuo fine di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza della commissione aggiudicatrice» (cfr. ANAC, Delibera n. 317 del 29 marzo 2017).

Nell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 è sostanzialmente riprodotta la disciplina dell’art. 13 del D.Lgs. 163/2006, prevedendo ipotesi di differimento e di rifiuto dell’accesso agli atti della procedura di gara

2. Accesso civico generalizzato

In materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza dell’azione amministrativa, l’art. 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (cd. “Legge Madia”) ha delegato il Governo a emettere “uno o più decreti legislativi volti ad integrare e correggere la normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza dell’azione amministrativa”. Su tali basi il Governo ha adottato il decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, che ha modificato la legge 6 novembre 2012, n. 190, sulla prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, e il D.Lgs. n. 33/2013, sul riordino relativo alla disciplina riguardante l’accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte della pubblica amministrazione.

Con il successivo decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 (“D.Lgs. n. 97/2016”) è stato introdotto, quale ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, l’accesso civico generalizzato che va quindi ad aggiungersi all’accesso civico semplice che prevede gli obblighi di pubblicazione e al risalente accesso documentale (articoli 22 e seguenti della Legge n. 241/1990).

In sintesi, oggi il nostro ordinamento prevede quattro forme di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione:

• l’accesso documentale, previsto dalla legge sul procedimento amministrativo a tutela degli interessi del richiedente, posto in una posizione differenziata che gli conferisce il diritto di conoscere e di estrarre copia di un documento amministrativo;

• l’accesso civico semplice, basato su obblighi di pubblicazione sui siti istituzionali e sulla legittimazione di ogni cittadino a richiederne l’adempimento;

• l’accesso civico generalizzato, che si estende anche ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di accesso civico semplice, azionabile da chiunque, senza alcun onere di motivazione e senza dover dimostrare la sussistenza di un interesse concreto e attuale in relazione a situazioni giuridicamente rilevanti;

• l’accesso di cui all’art. 53 del Codice Appalti che, rispetto al diritto di accesso previsto dagli artt. 22 e seguenti della Legge n. 241/1990, contiene una disciplina particolare e più restrittiva, che la giurisprudenza ha definito eccezionale (cfr., Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 48139).

Nel dettaglio il D.Lgs. n. 33/2013 all’art. 5 – come sostituito dall’art. 6 comma 1 del D.Lgs. n. 97/2016 – dispone che «… 2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis. 3. L’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente ….».

In merito alle limitazioni poste a “tutela di interessi giuridicamente rilevanti” l’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013 – introdotto dall’art. 6 comma 2 del D.Lgs. n. 97/2016 – dispone  quanto segue:

«1. L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:

a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;

b) la sicurezza nazionale;

c) la difesa e le questioni militari;

d) le relazioni internazionali;

e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;

f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;

g) il regolare svolgimento di attività ispettive.

2. L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:

a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;

c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.

3. Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 ..».

Si tratta, dunque, di un regime di accesso più ampio in quanto consente di accedere non solo ai dati, alle  informazioni e ai documenti per i quali esistono specifici obblighi di pubblicazione (per i quali permane,  comunque, l’obbligo dell’amministrazione di pubblicare quanto richiesto, nel caso in cui non fosse già presente sul sito istituzionale), ma anche ai dati e ai documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione e che l’amministrazione deve quindi fornire al richiedente.

In particolare questa nuova forma di accesso si distingue dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della Legge n. 241/1990: dal punto di vista soggettivo, la richiesta di accesso non richiede alcuna qualificazione e motivazione, per cui il richiedente non deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad  una  situazione  giuridicamente  tutelata e collegata al documento al  quale  è chiesto l’accesso», così come stabilito, invece,  per  l’accesso  ai  sensi  della  Legge  n. 241/1990. Dal punto di vista oggettivo, al contrario, i limiti  applicabili alla  nuova forma di accesso civico di cui al nuovo art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013 risultano più ampi e  incisivi  rispetto  a  quelli indicati dall’art. 24 della Legge n. 241/1990, consentendo alle Amministrazioni  di  impedire  l’accesso  nei  casi in cui questo  possa  compromettere  alcuni  rilevanti interessi pubblici generali (cfr. Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 515/2015).

Con l’accesso civico generalizzato è consentito a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto, l’accesso ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione

3. La giurisprudenza sull’applicazione dell’accesso civico generalizzato agli atti di gara

Dopo anni dalla sua introduzione, non sono ancora chiariti i parametri esatti dell’istituto dell’accesso civico di tipo generalizzato, ovvero avente ad oggetto tutti gli atti dell’amministrazione, anche non soggetti a pubblicazione obbligatoria.

Con riferimento in particolare alla possibile applicazione del regime di cui all’accesso civico generalizzato agli atti e ai documenti delle procedure ad evidenza pubblica, si tratta di stabilire se l’art. 53 del Codice Appalti – il quale si ricorda stabilisce che «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241» – possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013 – ai sensi del quale «il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990».

È pacifico che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti. La giurisprudenza amministrativa formatasi innanzi ai TAR, sul punto non è tuttavia univoca registrandosi diversi orientamenti oscillanti.

Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del Codice Appalti e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 33/2013 (cfr. TAR Toscana – Firenze, Sez. II, sentenza n. 577/2019; TAR Emilia – Romagna, Parma, Sez. I, sentenza n. 197/2018; TAR Lombardia – Milano, Sez. I, sentenza n. 630/2019).

In particolare l’inapplicabilità ai documenti relativi agli appalti pubblici dell’accesso civico generalizzato è stata giustificata dalla considerazione che si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013: l’esclusione dell’applicazione dell’accesso generalizzato manifesta una propria e ben precisa ratio, tenuto conto della circostanza che la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici costituisce un «complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate» (cfr. TAR Lazio, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 425).

Secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo, TAR Lombardia, sez. IV, sentenza n. 45/2019). In particolare è stato sostenuto che la disciplina di cui al citato D.Lgs. 33/2013 costituisce la regola generale e le eccezioni alla medesima devono essere interpretate restrittivamente, per evitare la sostanziale vanificazione dell’intendimento del legislatore di garantire l’accesso civico. Ora, la disciplina dell’accesso agli atti in materia di appalti si rinviene nell’art. 53 del Codice Appalti il quale però al primo comma richiama espressamente la Legge n. 241/1990, salvo introdurre nei commi successivi una serie di prescrizioni riguardanti essenzialmente il differimento dell’accesso in corso di gara, senza quindi che possa sostenersi che si configuri una speciale disciplina derogatoria di quella di ordine generale della Legge 241/1990 e tale da escludere definitivamente l’accesso civico: questo potrà essere temporalmente vietato, negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara, e dunque fino a che questa non sarà terminata, ma non escluso definitivamente.

In ambito di prassi l’ANAC si è espressa in merito evidenziando che il diritto di accesso, limitato nel corso della procedura e disciplinato dalle regole della Legge n. 241/90, tornerebbe ad espandersi all’esito della gara consentendo anche in fase esecutiva forme di controllo generalizzato la cui ratio, come detto, è quella di assicurare che l’attività delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti ad essa equiparati, sia conforme all’interesse della collettività secondo i criteri di buon andamento, di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa (cfr. ANAC Massima n. 75 del 29 marzo 2017 secondo cui «Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che – prima dell’aggiudicazione – il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs 33/2013».

La giurisprudenza amministrativa è oscillante circa l’applicazione dell’accesso civico generalizzato agli atti e ai documenti delle procedure ad evidenza pubblica

Sulla questione dell’applicazione dell’accesso civico agli appalti, e su quella del diritto del terzo non partecipante alla procedura di accedere gli atti, con una recentissima sentenza il Consiglio di Stato apre all’orientamento più estensivo.

In particolare, con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 5 giugno 2019 n. 3780 il giudice di Palazzo Spada, riformando la sentenza del TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, n. 197/2018 (cfr. supra), è intervenuto in tema di rapporti tra l’accesso civico generalizzato e gli atti dell’appalto, risolvendo i dubbi sorti nella giurisprudenza di primo grado e giungendo a ritenere che l’accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente l’appalto pubblico: tale forma di accesso non può ritenersi limitata da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle della Legge 241/1990, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

Il Consiglio di Stato per giungere a formulare tale principio si è mosso dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 del Codice Appalti, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della Legge n. 241/1990, e dell’art. 5-bis comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013. In particolare:

• l’art. 53 del Codice Appalti richiama al primo comma la disciplina contenuta nella L. 241/1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara;

• l’art. 5-bis, comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

Palazzo Spada ritiene che tale ultima prescrizione faccia riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”.

Sul punto nella sentenza in commento si legge che «Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013».

Il Collegio giunge alla conclusione riferita riportandosi alla “ratio” del D.Lgs. n. 97/2016 di modifica del D.Lgs n. 33/2013 già declinata nel Parere n. 515/2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi dello stesso Consiglio di Stato il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ne ha apprezzato due aspetti:

«A) Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte – ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale– vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, co. 1, L. 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”. Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa. In secondo luogo, dal medesimo principio – ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5-bis, co. 3, d.lgs. n. 33/2013 come novellato – discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti. … E’ evidente che il citato d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che – ovviamente – alla legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre. Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa, opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/1990. Ritiene, viceversa, il Collegio, che una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

B) Il secondo aspetto, che il citato parere Comm. Speciale 515/2016 di questo Consiglio ha sottolineato, e che risulta utile ai fini della presente decisione, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.
Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, co. 2, cit. d.lgs. 33). Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione …».

Sulla questione dell’applicazione dell’accesso civico agli appalti con una recentissima sentenza il Consiglio di Stato apre all’orientamento più estensivo

4. Conclusioni

Come rilevato nel presente contributo, si è in presenza di una disciplina complessa risultante dall’applicazione del diritto di accesso che ha un diverso ambito di operatività e incisività – con effetti diversificati – con riferimento al settore speciale dei contratti pubblici.

Siamo indubbiamente di fronte a una grande conquista democratica che consente al cittadino di verificare la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione in modo diretto ed immediato e che per questo sarà tenuta ad operare con ancora maggiore rigore rispetto al passato per la buona riuscita delle procedure di gara di volta in volta bandite.

L’auspicio è tuttavia che indiscriminate istanze di accesso, poste come un’indagine meramente esplorativa avente lo scopo di ricercare una qualche condotta inadempiente dell’aggiudicatario ma priva di elementi che depongano in tal senso, non frustino il diritto alla riservatezza dei privati e del know how aziendale di volta in volta esplicitato nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

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[1] Ai sensi dell’art. 21 della direttiva 24/2014/UE «salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte».

Come osservato dalla giurisprudenza, è importante sottolineare «…. come la disciplina europea sia più propensa a tutelare la riservatezza degli operatori economici rispetto al legislatore domestico, che esalta sempre e comunque il ruolo della trasparenza, limitabile solo in caso di segreti tecnici e commerciali. Ciò si pone in contrasto dunque con il chiaro disposto della direttiva appalti, per la quale detti segreti sono contemplati ma non esauriscono il novero degli atti per i quali il diritto alla riservatezza da garantirsi agli operatori economici deve prevalere sul generale principio di trasparenza» (TAR Puglia – Bari, sez. I, 11 gennaio 2019, n. 41)