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( vote)Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, a norma dell’art. 22, Co. 2 della stessa legge (come sostituito dall’art. 15 della legge 11 febbraio 2005 n. 15) rappresenta un principio generale dell’ordinamento giuridico che si colloca in un sistema volto a conciliare le esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità dell’attività amministrativa da parte dell’interessato (come evidenziato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 13 gennaio 2012, n. 116).
Al fine della difesa – e non tanto al fine della prova diretta della lesione – il diritto di accesso è riconosciuto in relazione all’ampiezza del collegamento tra la documentazione oggetto di richiesta e l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2010 n. 3309, 10 gennaio 2007 n. 55 e 7 settembre 2004 n. 5873). In questo senso anche la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, Co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii., nel caso in cui i documenti siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.
La legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso siano idonei “a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, data l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse a un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante” (come esposto dal T.A.R. Roma sentenza 01/04/2009 n. 3505).
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, costituisce, conseguentemente, un principio generale. L’art. 24 della citata legge di principio, stabilisce che i soggetti destinatari di una richiesta di accesso agli atti, hanno la facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti, fino a quando la loro conoscenza possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa.
Da tali presupposti consegue che l’art. 13 del Dlgs. 163/2006, norma speciale che regola nel nostro ordinamento i procedimenti amministrativi di scelta del contraente, disciplini, di fatto, l’esercizio del potere di differimento da parte della Pubblica Amministrazione.
Le disposizioni in materia di differimento non comprimono, in ogni caso, la tutela degli interessati poiché riguardano atti endoprocedimentali, non autonomamente impugnabili.
L’accesso agli atti nelle procedure di gara, quindi, in via ordinaria, è ammissibile per tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale in corrispondenza a una situazione giuridicamente tutelata da porre in collegamento al documento – inerente al procedimento di affidamento – per il quale è chiesto l’accesso e non sono ammissibili, secondo quanto stabilito dalla 241/90, richieste di accesso preordinate a un controllo generalizzato del comportamento delle pubbliche amministrazioni. A riguardo il Tar Lazio Roma, con la sentenza del 10 maggio 2011, n. 4081:
”l’accesso ai documenti amministrativi, che trova una regolamentazione specifica nel settore dei contratti pubblici, non può risolversi in un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione e tanto meno può essere consentito a soggetti che non abbiano partecipato alla procedura poiché non sono titolari di quella posizione differenziata e qualificata richiesta dalla normativa in oggetto”.
Il rapporto tra le disposizioni della 241/90 e il Codice degli appalti, in materia di accesso agli atti, è riassumibile nella sentenza seguente:
“Il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento. A tale conclusione si perviene d’altronde da un’analisi testuale, prima che sistematica, delle disposizioni normative delle quali qui si discorre, atteso che il citato art. 13 d.lgs. 163/06 esordisce appunto specificando che <salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni”. Consiglio di Stato Sez. VI, 30/07/2010, n. 5062.
Il differimento
L’art. 13 del Dlgs. 163/2006 regola, per lo più, l’esercizio del potere di differimento così:
- nelle procedure di gara aperta, individuate dal Codice degli appalti come le procedure, dove gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara, il diritto di accesso è differito, riguardo alla richiesta dell’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime (art. 13 comma 2 lettera a)).
- nelle procedure ristrette, negoziante e in ogni ipotesi di gara informale, individuate dal Codice come le procedure dove gli operatori economici presentano la richiesta d’invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, in seguito, le proprie offerte, il diritto di accesso è differito alla scadenza del termine per il ricevimento delle offerte qualora la richiesta riguardi: l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta d’invito; l’elenco dei soggetti che hanno segnalato il loro eventuale interesse; l’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte; l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta (art. 13 comma 2 lettera b)). Nell’ambito delle procedure ristrette e negoziate, per coloro invece la cui candidatura è stata respinta, è possibile comunicare notizia dell’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito, dopo la comunicazione ufficiale da parte della stazione appaltante dei nominativi dei candidati da invitare.
La conoscenza delle offerte presentante, indipendentemente dalla procedura adottata, non può invece avvenire fino al momento dell’approvazione dell’aggiudicazione. A proposito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’accesso agli atti non può aver luogo fino all’aggiudicazione definitiva (con una formulazione, in termini letterali, un po’ diversa rispetto alla conoscenza, mediante accesso, dell’offerta che deve avvenire, come indicato, ad approvazione dell’aggiudicazione non chiarendo se il riferimento è all’aggiudicazione provvisoria o definitiva). La disposizione prevista in materia di verifica dell’anomalia trova logica giustificazione nell’esigenza che la Commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative, che potrebbero derivare dalla conoscenza, all’esterno, delle valutazioni adottate prima della conclusione del procedimento.
Il divieto di divulgazione fino alla conclusione della relativa fase procedimentale
Le informazioni, inerenti fasi del procedimento ancora da esperire, come disposto all’art. tredici, comma 3, non possono essere rese noti a terzi prima dei termini indicati. Le previsioni, presenti nell’articolo in esame, hanno un contenuto precettivo generale e non derogabile, e ciò si deduce dal fatto che il citato articolo dispone che gli atti richiamati non possono essere resi “in qualsiasi altro modo noti”.
Il divieto di divulgazione è rafforzato dalla disposizione del comma 4 dell’art. 13 che prevede, in caso di inosservanza dei commi che disciplinano i termini del differimento dell’accesso, l’applicazione dell’art. 326 – Rivelazione e utilizzazione di segreti d’ufficio – del Codice penale. L’inosservanza è qualificata come violazione di doveri inerenti alle funzioni o al servizio prestato da pubblici ufficiali e da incaricati di pubblici servizi. La norma del Codice penale tutela, a prescindere dalla titolarità, anche i segreti che non sono propri della Pubblica Amministrazione in considerazione del fatto che ha valore la segretezza della notizia.
L’art. 13 del D. Lgs. 163/2006, come analizzato, regola l’accesso alle informazioni inerenti i soggetti che concorrono alle procedure di affidamento – richiamando, preliminarmente, al comma 2, le disposizioni previste dal Codice medesimo in caso di appalti segretati o di appalti la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza – disponendo prescrizioni volte, come visto, a regolare il differimento dell’accesso alla conclusione delle rispettive fasi procedimentali. Il diritto di accesso alle informazioni segue, quindi, la conclusione delle vari fasi esperite prima di essere accolto, ciò al fine del rispetto del principio della segretezza e dell’autonomo svolgimento del procedimento, con particolare attenzione, alla gestione della formulazione delle offerte economiche da parte degli offerenti.
Il divieto di divulgazione dati il contenuto e la natura delle relative informazioni
Sono esclusi dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione, le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione, segreti tecnici o commerciali. (come indicato al comma 5). Tuttavia è comunque consentito, nell’ambito della procedura di affidamento, l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi. Si tratta di previsione che afferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’ art. 24, co. 7, L.241/90
Sono esclusi, altresì, dall’esercizio del diritto di accesso, i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice degli appalti, per la soluzione di liti, potenziali o in atto; sono individuati come esclusi, infine, i pareri tecnici alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Occorre rilevare che un analogo riferimento è anche presente all’art. 79, altro articolo nel codice degli appalti che tratta il diritto di accesso, che stabilisce la possibilità di “omettere” alcune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, nel caso in cui la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori, nonché, rechi pregiudizio alla leale concorrenza tra questi. A tal proposito si richiama quanto elaborato dalla Corte di Giustizia – sez. III, 14 febbraio 2008, c – 450 Varec – volto a chiarire che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso devono poter decidere di non trasmettere alle parti le informazioni necessarie a garantire la tutela della leale concorrenza.
In tema di documenti di carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali il Consiglio di Stato, Sez. VI, 30/07/2010, Sentenza n. 5062 si è espresso come segue:
“In tema di accesso ai documenti, il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, (che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta), non può far velo all’esibizione della restante documentazione (cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati. Inoltre, la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura a evidenza pubblica”.
L’articolo 13 del Codice degli appalti pur avendo la finalità di favorire l’accesso ai vari atti, anche parziali, del procedimento, fa salvi i provvedimenti di esclusione che sono disciplinati, invece, dall’articolo 79 il quale regola l’obbligo per la stazione appaltante di informare, tempestivamente, i candidati e gli offerenti delle decisioni assunte riguardo alla conclusione di un procedimento di affidamento.
L’articolo 79, che al comma 3 stabilisce che le informazioni su gli esiti possono essere, tra l’altro, richieste, per iscritto, dalla parte interessata e fornite dall’Amministrazione “il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta”. Diversamente dall’art. 13, l’art. 79 disciplina le informazioni connesse agli esiti finali del procedimento ormai concluso.
Il comma 5-quater, dell’articolo 79, dispone che “Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia”.
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