Sotto-soglia: il principio di rotazione nel d.lgs. n. 36/2023 tra continuità e innovazione

Premesse

Il principio di rotazione degli affidamenti sotto-soglia comunitaria non è di derivazione comunitaria ma è stato introdotto nel nostro ordinamento soprattutto a tutela delle micro, piccole e medie imprese così da garantire la più ampia concorrenza per gli affidamenti sotto-soglia.

Il principio di rotazione, regolando l’avvicendarsi dei concorrenti nella partecipazione ad una procedura di selezione sottosoglia comunitaria, rappresenta una garanzia per l’applicazione del principio di concorrenza e del favor partecipationis oltreché uno strumento di contrasto ai possibili fenomeni corruttivi e di creazione di posizioni dominanti in capo a una stessa platea di concorrenti.

Il principio di rotazione non è di derivazione comunitaria ma è stato introdotto nel nostro ordinamento per garantire la più ampia concorrenza per gli affidamenti sotto-soglia

Già il d.lgs. n. 50/2016 aveva enunciato detto principio pur non avendo dettato una completa definizione e disciplina circa la modalità di attuazione. Facciamo riferimento all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, dedicato proprio agli affidamenti sotto-soglia comunitaria.

La riforma in materia di appalti approvata con il d.lgs. 36/2023 (di seguito anche “Nuovo Codice Appalti”) introduce alcune novità in materia di affidamenti pubblici, anche con riferimento ai cd. contratti sotto-soglia comunitaria.

Tra gli elementi di continuità rispetto alla precedente disciplina dei contratti sotto-soglia di cui al D.Lgs. n. 50/2016, benché con alcune novità applicative, abbiamo proprio il principio di rotazione degli affidamenti.

Il Nuovo Codice è entrato in vigore il 1^ aprile 2023 con previsione di efficacia al 1^ luglio 2023, data in cui sono stati abrogati il d.lgs. n. 50/2016, le linee guida adottate dall’ANAC sotto la sua vigenza e i vari regolamenti attuativi del precedente codice.

A seguito dell’entrata in vigore del Nuovo Codice Appalti è a questo che occorre, dunque, far riferimento, ferma restando l’applicazione della precedente disciplina del d.lgs. n. 50/2016 per gli affidamenti ricadenti ratione temporis in conformità al periodo transitorio di cui al medesimo Nuovo Codice Appalti (art. 225).

Per la nuova disciplina del principio di rotazione facciamo riferimento all’art. 49 del Nuovo Codice Appalti il quale riguarderà, quindi, le procedure di cui all’art. 50 avviate a partire dal 1^ luglio 2023 per l’affidamento dei contratti sotto-soglia.

Le procedure previste all’art. 50 del Nuovo Codice Appalti – a cui si rinvia per l’analisi di dettaglio – fanno riferimento, oltre all’affidamento diretto per importi inferiori a euro 140.000,00 per beni/servizi e inferiori a euro 150.000,00 per lavori, alle procedure negoziate senza bando, due per i lavori e una per servizi/forniture fino agli importi sotto-soglia.

Per una rapida individuazione dei contratti per i quali trova applicazione il principio di rotazione nell’ambito delle anzidette procedure dell’art. 50, si segnala altresì che ai sensi dell’art. 14 del Nuovo Codice Appalti attualmente le soglie di rilevanza europea (periodicamente rideterminate con un provvedimento della Commissione europea) sono per i settori ordinari:

• euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
• euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
• euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.

Per i settori speciali le soglie di rilevanza europea sono invece:

• euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
• euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati.

L’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 troverà applicazione per le procedure di cui all’art. 50 avviate a partire dal 1^ luglio 2023 per l’affidamento dei contratti sotto-soglia

1. Il nuovo impianto codicistico

A differenza che del d.lgs. n. 50/2016, il Nuovo Codice Appalti – come vedremo nel prosieguo – dedica un intero articolo al principio di rotazione.

Come già rilevato in un precedente contributo[1], accanto alla previsione codicistica dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 di mero richiamo al principio di rotazione, operavano anche le Linee Guida ANAC n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) nonchè i rilievi e i principi affermati in ambito giurisprudenziale.

Nel Nuovo Codice Appalti il principio di rotazione è collocato nel Libro II (Dell’Appalto), Parte I (Dei contratti di importo inferiore alle soglie Europee) e più precisamente all’art. 49 rubricato appunto “Principio di rotazione degli affidamenti” che si applica a tutti i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie indicate all’art. 14 del Nuovo Codice Appalti stesso.

Per comodità, di seguito si riporta il testo a fronte delle disposizioni di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023:

D.Lgs. n. 50/2016 Art. 36 (Contratti sotto-soglia)

D.Lgs. n. 36/2023 Art. 49 (Principio di rotazione degli affidamenti)

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50. 2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: … b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; …

1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione. 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6. 4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. 5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. 6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

La prima novità che balza agli occhi consiste nel fatto che, a differenza dell’impianto del D.Lgs. n. 50/2016 in cui il principio di rotazione era solo enunciato all’art. 36 per trovare poi una disciplina di dettaglio nelle Linee Guida n. 4 dell’ANAC e nella giurisprudenza, nel Nuovo Codice Appalti viene prevista direttamente all’art. 49 una puntuale disciplina dell’istituto.

Giova qui osservare comunque che la disciplina contenuta nell’art. 49 è proprio di diretta derivazione rispetto agli arresti giurisprudenziali registratisi sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 nonché degli indirizzi forniti dall’ANAC, benchè come andremo a vedere con una portata in parte innovatrice.

Il D.Lgs. 36/2003 dedica un intero articolo al principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia in parte in continuità in parte con innovazioni con la precedente disciplina

2. La disciplina dell’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023

Andando ad esaminare il testo dell’art. 49 del Nuovo Codice Appalti, il primo comma afferma l’obbligatorietà dell’applicazione del principio di rotazione nell’ambito degli affidamenti sotto-soglia comunitaria di lavori, servizi e forniture.

Il principio di rotazione assurge, dunque, a principio generale degli affidamenti dei contratti sotto-soglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lettera e), della legge delega 21 giugno2022, n. 78[2].

Andando al fulcro della disciplina, il secondo comma dispone che in applicazione del principio di rotazione «è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi».

Si rileva qui la prima e più importante differenza rispetto alla disciplina sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 in quanto il riferimento non è più ai tre anni solari indicato nelle Linee Guida n. 4 emanate dall’ANAC, ove si leggeva che «3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato … In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, …».

Con la nuova disciplina dell’art. 49 del Nuovo Codice Appalti il divieto di affidamento di un appalto al contraente uscente (a qualunque titolo sia entrato, anche dopo l’aggiudicazione in una procedura aperta) vige nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto:

• una commessa nello stesso settore merceologico;
• la stessa categoria di opere;
• lo stesso settore di servizi.

Il contraente uscente per partecipare a una nuova procedura per l’affidamento della stessa commessa non deve, quindi, attendere che siano trascorsi tre anni solari dall’ultimo affidamento ma deve “saltare un turno”, per evitare due affidamenti consecutivi.

Con riferimento alla nozione temporale, la nuova disciplina non pone, quindi, limiti in mesi o anni ma indica semplicemente che l’affidamento non deve essere immediatamente successivo a quello scaduto, così che il precedente contraente non può vedersi affidato un nuovo un contratto che abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi di quello scaduto.

Con la nuova norma dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 il contraente uscente non deve attendere che siano trascorsi tre anni solari dall’affidamento della precedente commessa ma “salta un turno”

Un’altra novità che rileva rispetto alla disciplina precedente è che il principio di rotazione non si applica all’ “invitato” ma solo al contraente.

Mentre le Linee Guida n. 4 dell’ANAC e la giurisprudenza sul punto avevano, infatti, fatto riferimento anche all’ dell’operatore economico invitato benché non affidatario nel precedente affidamento, l’art. 49 del Nuovo Codice Appalti con una portata innovatrice ha eliminato il riferimento.

Sul punto si evidenza quanto indicato nella Relazione del Consiglio di Stato per il Nuovo Codice Appalti secondo cui «in caso di procedura negoziata il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente (comma 2). La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione … Si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario».

Prosegue l’art. 49 prevedendo – in continuità rispetto alla precedente disciplina – al terzo comma che ai fini della rotazione, la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia.

Sul fronte delle novità rispetto alle previsioni delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC, l’art. 49 al quarto comma dispone che al ricorrere di determinati presupposti, la stazione appaltante può reinvitare il contraente uscente alla successiva procedura negoziata o essere individuato quale affidatario diretto in ragione

• della particolare struttura del mercato e
• della riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché
• di accurata esecuzione del precedente contratto.

Come si legge nella Relazione Illustrativa al Nuovo Codice Appalti, la disposizione è innovativa solo nella parte in cui, a determinate condizioni, consente di reinvitare l’uscente alla successiva procedura negoziata mentre per quanto riguarda gli affidamenti diretti riproduce la disciplina delle Linee Guida n. 4 ANAC.

Con riferimento all’onere motivazionale in capo alla stazione appaltante per ricorrere a tale regima derogatorio per le procedure negoziate l’art. 49 del Nuovo Codice Appalti risulta sicuramente meno stringente rispetto alla previsione della Linee Guida n. 4 ANAC e delle pronunce giurisprudenziali intervenute sul punto secondo cui in capo alla stazione appaltante ricadeva “onere motivazionale più stringente”; nella disciplina del Nuovo Codice Appalti invece, come visto, l’indicazione fa riferimento solo ai “casi motivati”.

Si segnala che la stessa Relazione Illustrativa sottolinea che «ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro». Deve quindi trattarsi di ipotesi in cui il mercato di riferimento abbia contemporaneamente una particolare struttura, per il quale effettivamente si registra l’assenza di alternative e per il quale l’esecuzione del precedente contratto sia stata accurata.

In continuità rispetto alla precedente disciplina è anche il quinto comma dell’art. 49 secondo il quale il principio di rotazione può essere derogato nei casi in cui la stazione appaltante non ha posto limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.

Nella Relazione Illustrativa si legge a tale riguardo che «Una tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato».

Quale norma di chiusura al regime derogatorio il successivo sesto comma dell’art. 49 prevede che per gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 5.000,00 la stazione appaltante può derogare al principio di rotazione.

Con espresso riferimento all’importo di € 5.000,00, innalzato rispetto alle Linee Guida n. 4 ANAC in cui era previsto il limite di € 1.000,00, è sempre la Relazione Illustrativa a chiarire che «Si è ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, stabilendo che “è comunque consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro”. In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo 74 a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi».

Tra le novità l’art. 49 dispone che per gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 5.000,00 la stazione appaltante può derogare al principio di rotazione

3. Conclusioni

Come visto, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto ad evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, avendo come obbiettivo l’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, in settori nei quali è maggiore il rischio del consolidarsi – soprattutto a livello locale – di posizioni di rendita da parte di operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari.

Nell’epoca recente che vede un proliferarsi di affidamenti anche preordinati e funzionali all’avanzamento dell’attuazione del PNRR, le stazioni appaltanti di sovente potrebbero essere chiamate a ricorrere alle procedure per l’affidamento di contratti sotto-soglia, da esperire nel rispetto del principio di rotazione.

Per le procedure bandite dopo il 1^ luglio 2023 le stazioni appaltanti dovranno pertanto conformarsi all’art. 49 del Nuovo Codice Appalti che in estrema sintesi dispone che:

1. il principio di rotazione degli affidamenti sotto-soglia non si applica:
2. nelle procedure ordinarie o nelle procedure negoziate senza limiti al numero di operatori;
3. nel caso in cui l’oggetto del contratto ricada in un settore merceologico o categorie di opere diverso;
4. nel caso in cui l’importo del nuovo affidamento ricada in una fascia di importo diversa rispetto a quello precedente;
5. il principio di rotazione degli affidamenti può essere derogato con motivazione:
6. per importi inferiori ai 5.000 euro;
7. per importi pari o superiori a 5.000 euro tenuto conto della concorrenza dei requisiti previsti (struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto).

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[1]Articolo “Sul principio di rotazione nelle procedure sottosoglia”, Rivista MediAppalti Anno XI n. 3

[2] Art. 1, comma 2, lettera e), della legge delega 21 giugno2022, n. 78 «e) semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate».