Le implicazioni del soccorso istruttorio integrativo riguardo alle irregolarità dell’offerta tecnico/economica

Premesse

Il decreto legislativo 56/2017, correttivo del codice dei contratti, modificando la disposizione contenuta nel  comma 9 dell’articolo 83 – relativa al c.d. soccorso istruttorio integrativo – ha, in sostanza, adeguato il testo del codice alle primissime indicazioni fornite con la legge delega n. 11/2016 che invitava il Governo a ricalibrare soprattutto la questione del soccorso con oneri a carico dell’appaltatore oltre che fissare l’esigenza di apportare delle semplificazioni.

In questo senso, l’articolo 1, lett. z) chiedeva al legislatore delegato di attuare una “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta (…)”.

E la nuova formulazione della fattispecie introdotta nel nostro ordinamento con introdotto dall’art. 39 del D.L. 90/2014, convertito, con modifiche, dalla legge 114/2014, presenta già la sostanziale novità di non imporre una sanzione pecuniaria a carico dell’operatore economico che, per mero errore materiale, abbia – soprattutto – omesso delle dichiarazioni, con alcune eccezioni, e/o allegato documentazione relativa alla domanda già predisposta.  

La disposizione presenta ancora qualche difficoltà applicativa ed in giurisprudenza sono emersi alcuni contrasti anche con le indicazioni dell’ANAC. In termini generali, come si vedrà più avanti, si può sostenere un tentativo della giurisprudenza a considerare la fattispecie come espressione del principio della massima partecipazione e dell’eliminazione dell’approccio meramente formalistica. L’ANAC invece, sembra rivolgere lo sguardo ad aspetti ritenuti essenziali che non consentirebbero comunque la possibilità dell’integrazione pur vero che alcuni importanti mutamenti di impostazione sono intervenuti tra la determinazione n. 1/2015 – che dettava le prime indicazioni sull’applicazione della fattispecie (per alcuni aspetti ancora valida) – ed i recenti bandi tipo (n. 1 e 2 approdati in Gazzetta Ufficiale).

Con la legge delega si chiedeva al legislatore di attuare una “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta

1. La norma: il principio generale

La norma risulta strutturata con un riferimento di tipo generale (il primo periodo) in cui si chiarisce che ogni elemento formale della domanda se carente può essere sanato attraverso il soccorso istruttorio, appunto, integrativo.

Il legislatore pertanto ha individuato una specifica situazione che ammette la possibilità di correzione. Ovvero la carenza di ogni elemento in cui si deve includere non solo le dichiarazioni ma anche di tipo documentale che l’appaltatore avrebbe dovuto produrre/inserire nel plico relativo alla gara ma per errore materiale non lo abbia fatto.

In tema il Tar Lazio, Roma, sez. III quater, sentenza n. 679/2017 ha chiarito che “per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie”. Laddove il riferimento alle offerte non deve essere inteso in senso letterale ma in senso generale come domanda di partecipazione alla gara e che include, pertanto, la domanda, le dichiarazioni e la parte più propriamente tecnica ed economica nei confronti della quale il soccorso integrativo presenta ovvi limiti determinati dal principio della par condicio e della trasparenza.

Il primo periodo, pertanto, evidenzia che il soccorso opera attraverso le disposizioni della norma ovvero secondo il procedimento che il legislatore ha appositamente apprestato.

Tale approccio non deve essere inteso in senso limitativo dell’azione del RUP – al quale compete azionare l’istituto – nel senso che il responsabile unico deve applicare comunque i principi generali del diritto e dell’azione amministrativa. In particolar modo quanto previsto all’articolo 6 della legge 241/90.

In pratica, i principi generali conoscono due fattispecie di soccorso. Quello di tipo generale, specificativo/di chiarimento e quello integrativo.

Secondo la norma anche il primo deve essere utilizzato applicando le disposizioni in commento e quindi con una escussione formale dell’appaltatore e con l’indicazione di un termine entro cui fornire il chiarimento o la specificazione onde evitare l’estromissione dalla procedura.      

2. La fattispecie

Il legislatore individua quindi, al secondo periodo, una fattispecie particolare che ammette il soccorso integrativo. In sostanza, ma a solo titolo esemplificativo, si precisa che nel caso di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (…)” il RUP “assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

L’ambito “privilegiato” pertanto è proprio il documento in cui l’appaltatore “auto dichiara” la situazione propria, dell’impresa ed il possesso di una serie di requisiti generali/speciali (eventualmente richiesti dalla stazione appaltante). Ogni carenza nelle dichiarazione deve essere “soccorsa” dal responsabile unico del procedimento attraverso la richiesta di correzione. E la correzione/integrazione deve essere ammessa sempre che i requisiti risultino posseduti all’atto della scadenza della presentazione della domanda. Al di là di qualche iniziale incertezza, la possibilità di regolarizzare le autocertificazioni viene oggi pacificamente ammessa al netto di una rilevante eccezione che attiene alle dichiarazioni penali. In questo senso, già ante codice dei contratti ma seconda una interpretazione consolidata, il Tar Lombardia Milano sez. IV, sentenza n. 1858/2017.

Il giudice ha rilevato come si ricavi già nella disposizione pregressa “che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr. fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548, nonché Consiglio di Stato, sez. III, n. 4019/2016; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 834/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016).

• non sussiste la possibilità che l’omissione sia sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2014; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016; Consiglio di Stato, sez. n. 927/2015);

• né può essere condivisa la tesi secondo la quale la condanna non doveva essere dichiarata perché relativa ad una contravvenzione per la quale erano maturate le condizioni necessarie per l’estinzione del reato;

• invero, l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare la relativa decisione di condanna) non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548, nonché Consiglio di Stato, sez. III, n. 4118/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 3105/2015) e, di conseguenza, il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna;

• del resto, la stazione appaltante si trova a dover considerare la rilevanza di una condanna e non può che tener conto della sua esistenza, fino a che non sia intervenuta una valutazione dell’unico giudice competente, quello penale, in ordine al venir meno dei suoi effetti ed all’adozione del conseguente provvedimento dichiarativo”.

La mancata dichiarazione di eventuali precedenti penali non può essere configurata come una mera dimenticanza od omissione, ma come una falsa dichiarazione che determina inevitabilmente l’esclusione.

3. Le irregolarità insanabili

Per comprendere i “confini” della fattispecie in commento e quindi i casi in cui non sia possibile l’intervento in soccorso da parte del RUP, risulta di particolare utilità quanto chiarito dall’ANAC con i recenti bandi tipo, n. 1/2017 dedicato alle acquisizioni di forniture e servizi in ambito sopra soglia – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e il bando tipo n. 2/2018 relativo alla assegnazione del servizio di pulizia anch’esso in ambito sopra soglia comunitaria.

Secondo l’autorità anticorruzione, l’irregolarità essenziale, in generale, è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata e la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta.

Nello specifico – si puntualizza nei bandi – valgono le seguenti regole:

a)         il mancato possesso dei requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara. Pertanto, ciò che è sanabile è solo l’aver omesso di dichiararne il possesso;

b)         l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni (circostanza questa che, in particolare, riguarda i precedenti penali);

c)         la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

Sul contratto di avvalimento, rispetto alla prima posizione assunta dall’ANAC con la determinazione n. 1/2015 in cui si chiariva – in modo non chiarissimo – che “Anche il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.

Inteso in questo senso la norma – tanto la pregressa quanto l’attuale previsione di cui all’articolo 83, comma 9 del decreto legislativo 50/2016 – l’ambito del soccorso risulta molto ampio non evidenziando, tra l’altro,  nessuna informazione sulla forma che deve rivestire il contratto di avvalimento.

Non può sfuggire che se il contratto di avvalimento riveste la forma di una “scrittura privata” tra le parti l’atto può essere prodotto in qualunque momento con i riferimenti retrodatati.

Tale lacuna, che effettivamente poteva risultare eccessivamente discrezionale, è stata “colmata” dalla giurisprudenza che ha chiarito che deve ritenersi ammessa l’integrazione “postuma” grazie all’applicazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9 del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l’offerta. Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l’appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione. 

In questo senso si è espresso, in tempi recenti, il Tar Lazio, Roma, sez. II – quater  n. 8704/2017.

In specie, il giudice ha escluso la possibilità di ricorrere all’integrazione considerato che il contratto risultava “privo di luogo di sottoscrizione” recando “una data non validata da una evidenza notarile”.

Non è soccorribile invece l’eventuale carenza o indeterminatezza del contenuto del contratto di avvalimento in quanto aspetto intimamente connesso con l’offerta. E, non a caso, la norma attuale (art. 89, comma 1 ultimo periodo) contiene la precisazione della nullità se non risultino specificati i requisiti “prestati” secondo una modifica apportata dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017.

Risultano insanabili, ancora secondo l’ANAC:

d)         la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta;

La lettura dell’ANAC appare molto rigorosa ammettendo una preesistenza di tali elementi ante scadenza del termine per presentare l’offerta.

In casi, pur isolati, la giurisprudenza ha ammesso la correzione in senso lato.

Potrebbe ritenersi che in tema la stazione appaltante abbia un margine di discrezionalità qualora però lo specificasse nel bando o nella lettera di invito.

e)         la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio/fornitura ai sensi dell’art. 48, comma 4 del Codice) sono sanabili.

Quanto all’indicazione della terna la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del codice dei contratti.

4. L’indicazione della “terna” dei subappaltatori

In tempi recenti si è consolidato anche l’orientamento in tema di mancata indicazione della terna dei subappaltatori (ora previsto dal nuovo codice). Sul punto, il Tar Piemonte, Torino, sez. II, sentenza del 17 gennaio 2018 n. 94. Nella sentenza si legge che “l’inosservanza di tale obbligo da parte dell’aggiudicataria non comporta però l’esclusione della stessa dalla gara, come preteso dalla controparte. Va innanzitutto premesso che, a parere del Collegio, risulta tuttora attuale il principio enunciato – in relazione al previgente D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 – dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, in cui si legge: “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.”. A tale conclusione inducono:

• la circostanza che l’art. 105 del Codice del 2016 impone un obbligo di indicazione nominativa solo nel caso di cui al comma 10 relativo alla “terna di subappaltatori”;

• la circostanza, precedentemente rilevata, che il medesimo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del “subappalto necessario”.

Quanto all’indicazione della terna la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”. Pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica. In tal senso si è già pronunciato il TAR Brescia, sez. II, nella sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016 (citata anche nella recente sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 11438 del 20 novembre 2017). Non va inoltre trascurato che nella “domanda di partecipazione e dichiarazioni a corredo” (modello A predisposto dalla stazione appaltante) si legge nella nota 3 a pag. 5 che “non vige l’obbligatorietà dell’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta”; e ciò basterebbe a giustificare il soccorso istruttorio”.

Del resto in questo senso anche la posizione dell’ANAC – ribadita anche nei bandi tipo – in cui si sottolinea che “non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto:

–           l’omessa dichiarazione della terna;

–           l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre;

–           l’indicazione di un subappaltatore che, contestualmente, concorra in proprio alla gara”.

Anche in relazione all’offerte tecnico/economica, in questo scorcio del 2018, si va consolidando l’orientamento per cui le offerte sono “immodificabili” né possono essere integrate successivamente alla scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione all’appalto.

5. Soccorso e offerta tecnico/economica

Anche in relazione all’offerte tecnico/economica, in questo scorcio del 2018, si va consolidando l’orientamento per cui le offerte sono “immodificabili” né possono essere integrate successivamente alla scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione all’appalto.

Al massimo risulta possibile solamente la richiesta del chiarimento e/o specificazione senza che possa tollerarsi un intervento manipolativo da parte dell’appaltatore.  

In questo senso, il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 160/2018 – a proposito della mancata allegazione dell’elenco dei corsi di formazione del personale proposto per la gestione del servizio – ha annotato che “la circostanza che la ricorrente non abbia presentato l’elenco indicato rende del tutto ragionevole l’assegnazione del punteggio zero, poiché la lacuna nella sua offerta tecnica era tale da precludere la valutazione del particolare parametro qualitativo; – del resto, la lacuna indicata attiene ad un elemento essenziale dell’offerta, sicché in relazione ad essa resta precluso l’utilizzo del soccorso istruttorio, secondo la previsione dell’art. 83, comma 9, del d.l.vo n. 50/2016, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente”.

In termini analoghi il Tar Toscana, Firenze, sez. I, sentenza n. 130/2018. In sentenza si legge – a proposito della diversa indicazione del ribasso dell’offerta economica che “la differenza tra i due importi offerti (rispettivamente esposti nell’offerta economica e nel relativo dettaglio), se computati entrambi al lordo oppure al netto dei costi di sicurezza, è ancora più ampia di quel che farebbe pensare la società istante laddove deduce che l’errore “risiede nella trascrizione di euro 321.664,29 invece che euro 331.664,29” (pagine 3 e 4 dell’impugnativa). Per tali ragioni trova applicazione l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui esclude dalla possibilità del soccorso istruttorio le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta e legittima quindi l’estromissione dalla gara dell’offerta economica di incerto contenuto. Invero, risultano ostativi all’ammissione della società istante il principio della parità tra i concorrenti ed il generale principio dell’autoresponsabilità, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori commessi nella formulazione dell’offerta (si veda TAR Toscana, I, 16.6.2017, n. 835, riguardante un analogo caso di incertezza di contenuto dell’offerta economica). Alla stregua delle circostanze fattuali emerse, della citata norma legislativa e di tali principi l’Amministrazione era tenuta ad escludere la ricorrente dalla procedura selettiva, non rilevando nel caso di specie un errore materiale di immediata percezione ed essendovi un insanabile contrasto tra l’offerta economica ed il relativo dettaglio”.

Il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, n. 43/2018, di tema non di omissione ma di errata indicazione degli oneri per la sicurezza interni (aziendali) giunge ad ammettere il soccorso sempre che l’offerta appaia congrua.

In questo senso ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 – volta a consentire l’integrazione – possa essere esteso anche al nuovo codice dei contratti.

In sentenza si legge che “vero è che la previsione di cui all’art. 83 comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali”, ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte sopra riportata. A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto). Si tratterebbe, in conclusione, di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto (v. T.A.R. Campania –NA- sez. VIII, 3/10/2017 n. 4611; T.A.R. Lazio, -RM- Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819).”

Per l’ANAC, invece, la previsione vale a pena di esclusione ai sensi del comma 10, art. 95 del codice dei contratti e si ritiene che per questa soluzione estrema si debba propendere fermo restando che la legge di gara, sul punto, deve risultare estremamente chiara a pena di attivazione del soccorso come nel caso riportato sopra.

Pur vero che nel caso di specie, l’appaltatore aveva indicato un importo sugli  oneri aziendali pari al costo della manodopera (e quindi sproporzionati). 

In tempi altrettanto recenti, il Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza n. 30/2018 – in relazione alla necessità di allegare all’offerta le “certificazioni” sui corsi di formazione del personale offerto (in relazione ad un appalto per l’asilo nido) ha ribadito l’impossibilità – in caso di omissione – di utilizzare il soccorso istruttorio integrativo.

Risultano altresì insanabili – ai sensi dell’ultimo periodo del comma 9 – le irregolarità che impediscono di individuare il contenuto dell’offerta e il soggetto “responsabile” dell’offerta tecnico/economica (ovvero il caso di assoluto anonimato).