La determinazione a contrattare nel nuovo codice dei contratti

Premessa

La determinazione a contrattare – richiamata nell’articolo 32, comma 2 del codice dei contratti – costituisce l’atto gestionale propedeutico all’avvio di ogni procedimento di acquisto di beni/lavori/forniture/concessioni etc, di competenza dell’organo burocratico attributario – per status come nel caso del dirigente o per provvedimento sindacale (nei comuni privi di dirigenti) – di poteri dirigenziali che consentono di impegnare l’ente verso l’esterno. Mentre la proposta di determina compete al RUP.

Si tratta di un provvedimento la cui adozione è imposta dalla norma – per gli enti locali vale quanto disposto dall’articolo 192 del decreto legislativo 267/2000 – e di atto che  deve precedere ogni procedimento di impegno di spesa ed in specie, per ciò che in questa sede interessa trattare, di affidamento. Comprese, evidentemente, le procedure derogatorie e le fattispecie semplificate (di cui all’articolo 36 del codice) che hanno preso il posto delle acquisizioni in economia (l’ANAC, in particolare, ritiene che la determina in parola debba precedere anche l’indagine di mercato).

L’atto in argomento deve essere adottato anche nel caso dell’affidamento diretto con la precisazione che, nel caso di specie, potrà coincidere con la determina di impegno di spesa e di affidamento della commessa.

In questo senso può essere letta la modifica apportata al comma 2, dell’articolo 32 del codice dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 in tema di determinazione a contrarre semplificata.

Tale fattispecie è ammissibile sempre fatto salvo che il RUP non voglia predisporre due atti, il primo per la prenotazione di impegno di spesa che indica il procedimento da seguire ed i soggetti e/o il modo con cui verranno espletate le consultazioni mentre il secondo si sostanzierà nell’impegno definitivo e nell’affidamento diretto.

Si deve evidenziare che tale modus operandi, ultimo descritto, è in realtà quello più corretto dal punto di vista contabile.

L’adozione della determina a contrattare  è imposta dalla norma – per gli enti locali vale quanto disposto dall’articolo 192 del decreto legislativo 267/2000 – che  deve precedere ogni procedimento di impegno di spesa.

1. La rilevanza della determinazione

La determinazione a contrattare o a contrarre è fondamentale anche, se non soprattutto, perché con la stessa viene “prenotata” la risorsa finanziaria che verrà utilizzata per “pagare” la prestazione/fornitura/lavoro acquisiti. La necessità della determinazione a contrattare si impone, evidentemente, anche nelle procedure telematiche del sotto soglia comunitario od nel caso di adesione al mercato delle convenzioni. In questa fase, l’aspetto peculiare che si pone è quello di comprendere se la determinazione debba essere adottata in fase preventiva all’escussione dei mercati virtuali o si possa procedere alla sua formalizzazione dopo la verifica dell’esperibilità dei procedimenti telematici piuttosto che dell’appalto tradizionale.

Il momento relativo all’atto in parola, pertanto, si pone quale fase ineliminabile del procedimento amministrativo contrattuale e si situa, in specie, nell’ambito della c.d. fase pre-pubblicistica ovvero nella fase tutta interna (alla stazione appaltante) della procedura di affidamento.

Fase che coinvolge la programmazione, da intendersi in primis con riferimento agli atti generali classici della contabilità fino agli atti specifici come nel caso dei lavori con i due livelli di programmazione obbligatoria – piano triennale ed annuale esecutivo – e l’introdotta – dal decreto legislativo 50/2016 – programmazione obbligatoria per le forniture e per i servizi ex articolo 21 del nuovo codice. Questa programmazione, come noto, ora rinviata al 2018.

Fase pre-pubblicistica che prosegue con quella pubblicistica vera e propria che, per completezza, continua e si conclude nel momento della stipula del contratto.

Dopo la stipula del contratto prende avvio la fase disciplinata da norme di diritto comune relativa, in specie, a tutta la fase esecutiva del contratto ed al destino di questo.

L’intensità ed il rilievo della determinazione in parola risultano ben evidenti soprattutto negli enti locali – soggetti al decreto legislativo 267/2000 – in cui l’atto in argomento viene associato alla prenotazione della risorsa necessaria assegnata al responsabile del procedimento di spesa necessaria per la  copertura economica dell’acquisizione.

Inoltre, “l’aggancio”, attraverso la determina e la prenotazione dell’impegno, alla risorsa finanziaria impone – negli enti locali – il rispetto di altre regole di finanza pubblica quali il nuovo principio del pareggio del bilancio la cui dinamica non può non essere sconosciuta al RUP che si occupa del procedimento dell’affidamento (secondo quanto previsto dal comma 8 dell’articolo 183 del decreto legislativo 267/2000 come modificato dalla decretazione della contabilità armonizzata).

2. La funzione della determinazione a contrattare secondo l’Autorità anticorruzione

L’ANAC, anche in seguito a quanto emerso durante le consultazioni sulla linea guida in tema di procedimento di affidamento del contratto nel sotto soglia comunitario, fornisce alcune indicazioni sulla determinazione a contrarre quale atto propedeutico ed indefettibile, a pena di illegittimità del procedimento contrattuale.

La determinazione trova un essenziale riferimento nel comma 2 dell’articolo 32 del nuovo codice dei contratti secondo cui “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Per gli enti locali, il decreto legislativo 267/2000, nell’articolo 192, ne fornisce – come detto – una più chiara definizione come l’atto che, in sintesi, declina il programma e gli elementi del procedimento contrattuale.

Ulteriori precisazioni fornite dall’Autorità anticorruzione riguardano la circostanza che dall’atto in parola – o equivalente a seconda della stazione appaltante – prende avvio la procedura contrattuale il cui contenuto (amministrativo) minimo è costituito

a)         dall’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare,

b)         dalle caratteristiche delle opere/beni/servizi che si intendono conseguire,

c)         dai criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte,

d)         dall’indicazione dell’importo massimo stimato dell’affidamento e dalla relativa copertura contabile,

e)         nonché dalle principali condizioni contrattuali.

Da notare che con la linea guida definitiva n. 3/2016 si è ulteriormente specificato che nella determinazione deve essere altresì chiarita quale è la procedura che si intenda “seguire con una sintetica indicazione delle ragioni”.

“La determinazione trova un essenziale riferimento nel comma 2 dell’articolo 32 del nuovo codice dei contratti secondo cui “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

3. La determinazione a contrattare “semplificata”

Già nella proposta di linea guida relativa agli acquisti sottosoglia comunitaria, secondo una considerazione che poi ha portato ad una importante modifica dell’articolo 32 ad opera del decreto legislativo correttivo n. 56/2017, si annota che nei casi in cui siano “certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura, si può procedere a una determina a contrarre o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale”. Oggettivamente, nel caso dell’affidamento diretto – che il codice consente nell’ambito dei 40 mila euro (art. 36, comma 2, lett. a)) – è sufficiente che il RUP predisponga per il dirigente/responsabile del servizio, per evidenti esigenze di semplificazione e celerità, un unico atto che funge al contempo da determina di impegno di spesa e contestuale affidamento diretto. Come si anticipava, il comma 2 dell’articolo 32 del codice è stato implementato di un ulteriore periodo in cui il legislatore ora ammette la possibilità del RUP di predisporre una determinazione semplificata con il contenuto indicato dall’ANAC.

Non si ritenga superfluo sottolineare che la previsione, considerato che non modifica le norme della contabilità degli enti – neppure in modo implicito -, non risulta oggettivamente corretta considerato che le disposizioni in tema di impegno impongono la prenotazione ante affidamento anche per evitare eventuali debiti fuori bilancio.

Nel caso della specifica sulla determinazione semplificata, il RUP è tenuto a procedere prima con l’affidamento (si pensi al procedimento sul MEPA ed anche alla trattativa diretta Consip) per poi, una volta perfezionato il contratto, procedere con l’adozione della determina che, a questo punto, conterrà direttamente un impegno di spesa (e non una semplice “prenotazione”).

A parere di chi scrive la disposizione dovrebbe essere rivista alla luce, appunto, delle norme e dei principi contabili.   

4. La determina a contrattare per gli acquisti di importo (pari o) superiori ai 40 mila euro

La necessità della previa adozione della determina a contrattare si pone in modo diverso nel caso in cui – per acquisti sopra i 40 mila euro – il RUP debba necessariamente attivare delle previe indagini di mercato finalizzate a compulsare il mercato per poi operare la scelta (anche attraverso il sorteggio) degli operatori da invitare alla procedura negoziata.

Secondo l’ANAC “le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti, formalizzandone i risultati, eventualmente ai fini della programmazione e dell’adozione della determina”.

Alla luce di ciò, in modo condivisibile, dovrebbe emergere che la determinazione a contrattare segua l’indagine di mercato, anzi questa appare propedeutica alla sua stessa adozione.

L’aspetto, che può ingenerare equivoci, emerge nel momento in cui nella linea guida vengono indicate le operazioni relative alla scelta degli operatori che concretamente devono essere invitati dal RUP alla competizione vera e propria.

In questo senso, sempre nel documento si legge che “una volta conclusa l’indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto (…) sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero dell’atto equivalente”.

Alla luce del passo riportato, sembra che la determina debba precedere anche l’indagine di mercato. La questione allora esige un chiarimento pratico-operativo nel senso che se l’indagine di mercato viene svolta attraverso un avviso pubblico – come la stessa ANAC suggerisce – è logico ritenere che i criteri di scelta debbano essere previamente conosciuti dagli operatori interessati.

Pertanto, tali criteri di scelta (ad esempio il sorteggio), che il RUP poi utilizzerà per scegliere gli operatori da invitare, dovranno essere indicati già nell’avviso pubblico.

Inoltre, l’avviso dovrà risultare completo dei contenuti che la stessa linea guida ben evidenzia.

La determinazione, invece, dovrà essere predisposta ed adottata nel momento in cui il RUP procederà agli inviti e quindi alla formalizzazione delle regole/requisiti di partecipazione, cause di esclusione, eventuale previsione della verifica dell’anomalia (o esclusione automatica laddove consentito), sistema di aggiudicazione della commessa ed importo dell’affidamento.

La determina a contrattare rappresenta, pertanto, l’atto che sintetizza le varie esigenze sottese all’appalto e, soprattutto, contiene l’indicazione chiara della procedura di affidamento suggerita dal RUP nell’ambito di quelle previste dal codice dei contratti.

5. La determina a contrattare e la motivazione

Secondo l’articolo 3 della legge 241/90, anche la determinazione a contrarre esige un adeguato supporto motivazionale.

Nel caso di specie, della determinazione che avvia un procedimento di acquisizione, la motivazione si desume quasi in re ipsa per il fatto stesso di procedere all’acquisizione di una prestazione.

Più delicati sono gli aspetti “motivazionali” in relazione agli obblighi e vincoli procedurali imposti dalla recente legislazione spending review.

In tema è bene precisare che l’esigenza della motivazione si impone in modo sostanziale e pregnante nel momento in cui maggiormente ci si discosta dai procedimenti ordinari (sul punto si tornerà più avanti).

Si pensi alla circostanza relativa al rapporto stazione appaltante/convenzioni Consip o delle centrali di committenza.

Nell’acquisizione di servizi e forniture (in specie nel sopra soglia comunitario) gli enti locali non sono obbligati ad aderire alle convenzioni, ma nel caso in cui queste siano presenti i prezzi e le condizioni tecniche devono essere posti a base di gara se la stazione appaltante non intende aderire ai predetti. Quanto detto a pena di nullità ex art. 1, comma 1 della legge 135/2012.

Considerazioni analoghe occorre ribadire in relazione (in questo caso) all’obbligo per la p.a. di procedere con l’acquisizione di beni e servizi nel sottosoglia attraverso il mercato elettronico.

Nel caso in cui non sia reperibile il bene/servizio richiesto, la relativa determina a contrattare che consente l’avvio dell’acquisizione nel mercato tradizionale dovrà essere adeguatamente motivata. E sulla verifica circa la presenza e l’intensità della motivazione, si impone il controllo da parte del responsabile del servizio finanziario, considerato che in assenza – ed in caso di violazione delle disposizioni che impongono l’acquisto presso una delle forme di mercato elettronico – il contratto è nullo.

6. La decisione di adottare una determinata procedura di acquisizione

La determina a contrattare rappresenta, pertanto, l’atto che sintetizza le varie esigenze sottese all’appalto e, soprattutto, contiene l’indicazione chiara della procedura di affidamento suggerita dal RUP nell’ambito di quelle previste dal codice dei contratti.

Oltre ai vari richiami ben esplicitati anche dall’ANAC, come sopra detto, e nell’articolo 192 del decreto legislativo 267/2000 – valido per gli enti locali ma tranquillamente utilizzabile da ogni stazione appaltante – la determinazione dirigenziale rappresenta l’atto che approva la legge di gara nel senso che approva i vari atti/documenti classici della procedura.

In particolare il bando, il disciplinare/capitolato ed ogni atto tecnico che si intenda porre in gara.

Tra le particolari indicazioni che l’atto deve contenere importanti sono quelle relative alla suddivisione in lotti dell’appalto (laddove oggettivamente e tecnicamente possibile) e la clausola sociale.

Nel caso in cui queste non risultino utilizzabili, oggettivamente, il RUP dovrà indicare nell’atto in commento adeguata motivazione.

Allo stesso modo occorrerà comportarsi in relazione alla scelta del criterio di aggiudicazione. Come noto, il nuovo codice dei contratti non pone sullo stesso livello il minor ribasso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ma esprime una forte preferenza per quest’ultimo.

Ovviamente insistono casi in cui il criterio del minor prezzo è utilizzabile – si pensi al sotto soglia laddove non sia presente intensa manodopera – ciò nonostante il legislatore pretende che il bando, ma prima ancora la determinazione a contrattare risulti adeguatamente motivata la decisione del RUP di suggerire il criterio del prezzo più  basso.

Da ultimo occorre evidenziare la questione della pubblicità. La determinazione a contrarre – o se si preferisce, il contenuto -, dovrà risultare chiaramente “esposto” nella sezione della trasparenza della stazione appaltante (ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti).