Incarichi professionali a titolo gratuito

1. Premesse

Una recentissima pronuncia di Palazzo Spada è al centro di un acceso dibattito che sta animando il settore dei professionisti tecnici e, in particolare, i prestatori di servizi di ingegneria ed architettura (S.l.A.).

Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4614 del 3 ottobre 2017 che, pronunciandosi su un bando per l’affidamento di un servizio di progettazione di un piano regolatore per il prezzo simbolico di un euro, ha affermato il principio secondo cui la Pubblica Amministrazione può conferire incarichi professionali a titolo gratuito.

Come anticipato, a seguito della pronuncia di Palazzo Spada si è aperto un ampio dibattito nell’ambito del quale gli operatori del settore hanno manifestato preoccupanti criticità ritenendo che dalla pronuncia in questione potrebbe derivare un pericoloso vulnus al principio della libera concorrenza con il rischio di abbassare la qualità delle prestazioni rese dai professionisti alle Pubbliche Amministrazioni.

Per meglio cogliere la portata del dibattito apertosi a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, dopo aver esaminato il caso concreto da cui la stessa trae origine, si passerà ad analizzare i passaggi fondamentali della sentenza in commento.

Legittimo il bando per l’affidamento di un servizio di progettazione a compenso zero? Si per il Consiglio di Stato

2. Il caso

I Giudici di Palazzo Spada, riformando la pronuncia del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sezione I, sentenza n. 2435 del 13 dicembre 2016, hanno affermato che è legittimo un bando di gara per il conferimento di incarichi professionali a titolo gratuito.

Il caso da cui trae origine la vicenda processuale riguarda il Comune di Catanzaro che, a fronte di propri atti deliberativi interni e di un parere positivo rilasciato il 29 gennaio 2016 dalla Corte[1] dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Calabria, pubblica il bando relativo alla «procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro e relativo regolamento urbanistico».

L’affidamento, in particolare, ha ad oggetto la «elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro» e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati.

Già nei propri atti deliberativi propedeutici, il Comune di Catanzaro ha rappresentato la necessità di ricorrere a qualificati soggetti esterni (per assicurare il raggiungimento di determinati obiettivi e/o realizzare specifici progetti), i quali prestino la propria attività professionale gratuitamente stante le dichiarate difficoltà finanziarie dell’ente medesimo, ed in assenza di idonee professionalità interne.

Il bando di gara qualifica l’affidamento dell’incarico alla stregua di un appalto di servizi, e, tra le “informazioni complementari” (punto VI.3), precisa che «l’appalto è a titolo gratuito. E’ prevista una somma totale di €. 250.000,00 comprensiva di IVA a solo titolo di rimborso spese per come indicato nel disciplinare di gara». Il capitolato speciale, all’art. 4, conferma che «si precisa che l’incarico è a titolo gratuito e che l’importo del rimborso di tutte le spese documentate e preventivamente autorizzate dal RUP, di qualunque genere ed in ogni caso dovute relative alle prestazioni da effettuare, sostenute dai professionisti costituenti il Gruppo di progettazione incaricato e dai propri consulenti e collaboratori per lo svolgimento dell’incarico affidato ammonta ad € 250.000,00, finanziati con fondi del bilancio comunale».

Alcuni ordini professionali, quali portatori di interessi collettivi, propongono ricorso chiedendo l’annullamento del bando per violazione di legge con riferimento agli artt. 1655 e 2233 c.c. e plurime norme del D.Lgs. 50/2016 tutte riferibili all’illegittimità del bando nella parte in cui ha previsto la natura gratuita del contratto di appalto di servizi, cui è finalizzata la procedura, avendo il punto 2.1 del bando stimato il valore della prestazione pari ad «1,00 euro» e stabilito che «l’appalto è a titolo gratuito», salva la previsione di una somma di euro 250.000,00 comprensiva di iva a solo titolo di rimborso spese per come indicato nel disciplinare di gara.

Ad avviso dei ricorrenti, la natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto è imposta non solo dalla disciplina civilistica (ai sensi dell’art. 1655 c.c.), ma anche dalle regole e principi che reggono gli appalti pubblici, le quali sono articolate sul presupposto della causa onerosa del contratto.

Un comune bandisce una gara per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale a titolo gratuito ma alcuni ordini professionali ritengono illegittimo il bando che preveda la gratuità del servizio

Il T.A.R. Calabria per dirimere la controversia, procede ad una preliminare qualificazione dell’oggetto della gara. In particolare, ritiene che, nel caso di specie, si sia in presenza di un appalto di servizi: tanto è «desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2012, n. 2370 Cons., sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019)».

Ad avviso del T.A.R. Calabria non è configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, atipico rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. n. 50/2016 di derivazione europea. In particolare, i giudici calabresi evidenziano come «il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria onerosità e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse»: sul punto, è proprio il D.Lgs. n. 50/2016 ad enunciare che gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso (art. 3, comma 1, lett. ii) e che i servizi di architettura ed ingegneria sono riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi della Direttiva 2005/36/CE (art. 3, comma 1, lett. vvvv). Rileva ancora il T.A.R. Calabria come a tali affidamenti faccia inoltre riferimento l’art. 95 comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui «i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro» sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Ancora, ad avviso dei giudici calabresi la necessaria predeterminazione del prezzo dell’appalto garantisce il principio di qualità della prestazione e dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, dunque, il T.A.R. Calabria ha ritenuto non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito e dunque (ha ritenuto) illegittima la relativa gara, in quanto non conforme al paradigma normativo dell’art. 3, comma 1, lett. ii) del D.Lgs. n. 50/2016, e inoltre perché inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.

Avverso la sentenza del T.A.R. Calabria n. 2435 del 13 dicembre 2016 propone appello il Comune di Catanzaro ad avviso del quale l’ordinamento in generale non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una Pubblica Amministrazione, neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici. Con riferimento al bando impugnato, il Comune di Catanzaro evidenzia che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo il quale rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica: la selezione è avvenuta su elementi di valutazione diversi da quello della congruità economica delle offerte.

In primo grado il Giudice Amministrativo non ha ritenuto configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, atipico rispetto alla disciplina normativa di cui al D.Lgs. n. 50/2016 di derivazione europea

3. La sentenza del Consiglio di Stato

La sentenza del Consiglio di stato n. 4614/2017 analizza la possibilità o meno per la Pubblica Amministrazione di indire una procedura di gara che preveda la gratuità dell’offerta, salvo il rimborso spese, con un ragionamento che parte con il verificare se la legge ammetta la gratuità di un appalto di servizi quale quello alla base della procedura bandita dal Comune di Catanzaro.

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. ii) del D.Lgs. n. 50/2016 (che come visto definisce “appalto pubblico” un contratto a titolo oneroso) è ammesso un contratto di prestazione di servizi per il quale è previsto il solo rimborso delle spese per l’esecuzione della prestazione?

Per rispondere all’interrogativo il Collegio passa ad esaminare la nozione di “a titolo oneroso” all’interno della disciplina degli appalti pubblici di cui alle direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014 (recepite nel nostro ordinamento con il D.Lgs. n. 50/2016) oltreché nei principi generali del diritto dell’Unione Europea.

A riguardo il Consiglio di Stato rileva che «… I contratti pubblici debbono perciò formarsi in un mercato concorrenziale e la loro disciplina è improntata alla concorrenza. La caratterizzazione di “onerosità” appare da riferire a questa contestualizzazione al mercato di matrice europea; sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione».

Sul presupposto che la par condicio tra i concorrenti, a tutela della concorrenza, rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato, il Collegio arriva a ritenere che «l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto. La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto».

I Giudici di Palazzo Spada proseguono il ragionamento muovendosi intorno a due filoni: la definizione di “operatore economico” e la natura del contratto predisposto dall’Amministrazione.

Sotto il primo profilo, viene ampiamente argomentato come ai fini della normativa comunitaria, per “operatore economico” possa intendersi anche un soggetto che non persegue l’utile di impresa: si tratta, ad esempio, dei soggetti del c.d. “terzo settore”, rispetto ai quali la giurisprudenza ammette pacificamente la possibilità di partecipare alle gare. Da ciò, deduce il Consiglio di Stato, si evidenzia che per la nozione comunitaria di “operatore economico” non occorre necessariamente il perseguimento dell’utile. Di conseguenza per Palazzo Spada un appalto pubblico rimane tale anche se non vi è una necessaria remunerazione dell’appaltatore. Ritiene infatti il Consiglio di Stato, in ordine alla ammissibilità di operatori del “terzo settore” che «La circostanza che l’offerta senza prefissione di utile presentata da un siffatto tipo di soggetto non sia presunta, solo per questo, anomala o inaffidabile, e non impedisca il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico, dimostra che le finalità ultime per cui un soggetto può essere ammesso a essere parte di un contratto pubblico possono prescindere da una stretta utilità economica».

Il secondo profilo analizzato dal Consiglio di Stato attiene alla circostanza che l’operatore economico possa trovare comunque una convenienza nell’assumere l’incarico in modo gratuito, in particolare il ritorno di immagine di cui esso potrebbe beneficiare.

In sostanza, il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato mostra come anche a prescindere dal pagamento di un prezzo il professionista beneficerebbe comunque di un vantaggio: in tal senso viene citato quale esempio la sponsorizzazione, oggetto sempre di una procedura ad evidenza pubblica. Sul punto la V Sezione del Consiglio di Stato rileva che «assume ormai particolare pregnanza nell’ordinamento, evidenziando il rilievo dell’economia dell’immateriale, la pratica dei contratti di sponsorizzazione … La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica: il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria – ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor. Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine».

Alla luce delle considerazioni espresse sull’ “economicità immateriale” della sponsorizzazione, i Giudici di Palazzo Spada affermano che «L’effetto, indiretto, di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell’esecuzione della prestazione professionale, appare costituire, nella struttura e nella funzione concreta del contratto pubblico, di cui qui si verte, una controprestazione contrattuale anche se a risultato aleatorio, in quanto l’eventuale mancato ritorno (positivo) di immagine (che è naturalmente collegato alla qualità dell’esecuzione della prestazione) non può dare luogo ad effetti risolutivi o risarcitori».

Sulla base del ragionamento sin qui descritto i Giudici di Palazzo Spada arrivano a ritenere che un bando di gara in cui sia prevista la sola copertura dei costi per l’esecuzione della prestazione, e non anche il pagamento di un prezzo, sia legittimo.

Il contratto continua a rimane giustificato anche in questo caso, in quanto, sotto il profilo causale, il contraente privato ottiene comunque un proprio beneficio.

Per il Consiglio di Stato un bando di gara in cui è prevista la sola copertura dei costi, e non anche il pagamento di un prezzo, è legittimo poiché sotto il profilo causale, il contraente privato ottiene comunque un proprio beneficio dovuto al ritorno di immagine di cui potrebbe beneficiare

4.  Le reazioni alla pronuncia del Consiglio di Stato

Evidenti le critiche mosse alla pronuncia dei Giudici di Palazzo Spada dalle diverse associazioni di categoria le quali non hanno mancato di rilevare come il principio espresso nella sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui il corrispettivo del professionista risiederebbe nel ritorno di immagine derivante dall’esecuzione di una prestazione per una Pubblica Amministrazione, possa determinare un vulnus nell’ambito degli affidamenti delle prestazioni professionali.

Non sono mancate dichiarazioni rilasciate dai diversi rappresentanti degli ordini e delle associazioni di categoria dei professionisti interessati che hanno definito la pronuncia del Consiglio di Stato “aberrante” (per gli architetti)  e “criminogena” (per gli ingegneri)[2] dovendo la redazione di un piano strutturale quale quello del Comune di Catanzaro far necessariamente riferimento a un incarico lungo, complesso e multidisciplinare da cui scaturiscono le azioni di tutela e sviluppo dell’intero territorio comunale.

Della questione è stata interessato anche il Governo: rispondendo in Commissione Ambiente e Lavori Pubblici della Camera a una interrogazione, il Sottosegretario Umberto Del Basso De Caro, a nome del Ministero delle Infrastrutture e del Governo ha affermato che «Come chiaramente esplicitato dal Consiglio di Stato con la sentenza del 3 ottobre scorso, n. 4614, anche un affidamento concernente servizi a titolo gratuito configura un contratto a titolo oneroso, soggetto alla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Infatti, la garanzia di serietà e affidabilità non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, generata dal contratto stesso. In aggiunta, la Corte dei conti ha ritenuto che si possa procedere all’indizione di un bando pubblico per il conferimento di incarico gratuito con la previsione del mero rimborso delle spese sostenute, anche se il bando dovrà integrare tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta.

In conclusione, non vi è estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l’utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale. Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte. Infatti, il Consiglio di Stato rileva che un contratto pubblico, per quanto gratuito in senso finanziario ma non economico, non può che rimanere nel sistema selettivo del decreto legislativo n. 50 del 2016».

A gran voce le associazioni dei professionisti chiedono che il legislatore approvi nel minor tempo possibile la legge sull’equo compenso per porre limite ad eventuali affidamenti a titolo gratuito legittimati da pronunce giurisprudenziali sul solco della recente sentenza del Consiglio di Stato.

La pronuncia del Consiglio di Stato è al centro di un acceso dibattito che sta animando il settore dei professionisti tecnici e, in particolare, i prestatori di servizi di ingegneria ed architettura.

5. L’onerosità degli affidamenti dei servizi di ingegneria e di progettazione

Nei paragrafi che precedono è stata ripercorsa la vicenda su cui il Consiglio di Stato ha espresso le proprie valutazioni fondandosi su un ragionamento con riferimento al quale, tuttavia, pare opportuno evidenziare alcuni aspetti.

Il Consiglio di Stato si è soffermato sul concetto di onerosità riferito agli appalti tralasciando tuttavia le esplicite disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 che vietano la gratuità dei servizi di ingegneria e di progettazione quale quello oggetto di causa (in cui era previsto il solo rimborso delle spese del servizio).

Occorre in primis richiamare l’art. 95, comma 3 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016 il quale stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a 40.000 euro.

Da tale esplicita previsione deriva, dunque, la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.

Con riferimento al corrispettivo è bene evidenziare anche l’art. 24 del D.Lgs. n. 50/2016 come da ultimo modificato dall’art. 14, del D.Lgs. n. 56/2017 (cd. Primo correttivo al D.Lgs. n. 50/2016, pubblicato in G.U. n. 103 del 5 maggio 2017). Il comma 8-ter del citato art. 24 del D.Lgs. n. 50/2016 dispone infatti che «Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall’articolo 151».

Considerata la portata della norma, appaiono criticabili i rilievi compiuti dal Consiglio di Stato in ordine all’ “economicità immateriale” della sponsorizzazione da assimilare alla controprestazione contrattuale nell’ambito di un contratto pubblico.

Il Consiglio di Stato, tra le varie argomentazioni utilizzate per riconoscere la legittimità dell’incarico gratuito, afferma espressamente che nei rapporti contrattuali tra privati e Pubblica Amministrazione l’accezione di contratto oneroso può essere attenuata e non connessa necessariamente alla controprestazione di un pagamento in denaro, visto che lo stesso D.Lgs. n. 50/2016 ammette i contratti di sponsorizzazione. Non è, però, un caso che il Primo correttivo al D.Lgs. n. 50/2016 ammetta, per i servizi di progettazione, la sponsorizzazione solo nel caso degli interventi sui beni culturali: infatti, il ritorno di immagine e, dunque, l’utilità economica della sponsorizzazione è molto più evidente che non rispetto alla realizzazione di un piano regolatore, il quale difficilmente crea utilità immateriali.

Con riferimento, inoltre, all’affidamento gratuito dei servizi di ingegneria e di progettazione in senso contrario militano anche i commi 8 e 8-bis del citato art. 24 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui «8. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, approva, con proprio decreto, da emanare entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all’articolo 31, comma 8. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 6.

8-bis. Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni».

Sulla base dell’espressa previsione normativa, anche se intervenuta successivamente alla pubblicazione del bando del Comune di Catanzaro, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto prendere comunque in considerazione il nuovo comma 8-ter dell’art. 24 citato il quale sancisce l’obbligatorietà dell’uso del Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 (c.d. “Decreto Parametri”) per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara negli appalti per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura.

Fermo restando quanto sopra, in ordine alla sponsorizzazione pare opportuno ancora chiarire che ai sensi dell’art.19, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 la stessa consiste nella «dazione di danaro o accollo del debito, o altre modalità di assunzione del pagamento dei corrispettivi dovuti».

Secondo la definizione riportata, dunque, la sponsorizzazione non consiste in un contratto in cui non è previsto un corrispettivo in quanto questo è solo regolato in maniera difforme rispetto all’usuale versamento in danaro.

A prescindere comunque dai rilievi in ordine all’istituto della sponsorizzazione, le diverse norme coordinate del D.Lgs. n. 50/2016 militano per l’obbligatoria onerosità dei rapporti con la Pubblica Amministrazione, posto che ribassi eccessivi, che giungano fino all’azzeramento dei corrispettivi possono essere causa di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica.

Inoltre, il Consiglio di Stato sembra non aver tenuto conto degli indirizzi dell’ANAC espressi nelle linee guida n. 1 e 2 adottate rispettivamente con delibera n. 973 del  14 settembre 2016 e determinazione n. 1005 del 21 settembre 2016.

Con linee guida n. 1, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213 comma 2 del D.Lgs. 50/2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ex art. 157 venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 co.2 del decreto 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione.

Ancora, con linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95 comma 7 del D.Lgs. 50/2016, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “laddove le stazioni appaltanti decidano di determinare il prezzo dell’affidamento per fattispecie diverse da quelle per le quali vi è una norma di legge che lo preveda, le stesse devono adottare particolari cautele al riguardo, valutando con attenzione le modalità di calcolo o stima del prezzo o costo fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante». Come chiarisce l’ANAC, in questa ultima ipotesi, vige per la stazione appaltante l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.

Con tutta evidenza, dunque, la necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.

Il Consiglio di Stato non ha considerato le esplicite disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 che vietano la gratuità dei servizi di ingegneria e di progettazione?

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[1] Parere della Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016 «… la Sezione preliminarmente rileva che, in tema di tariffe professionali, il Codice degli appalti (citato DLgs n.163/2006) non riporta alcun divieto espresso circa l’inammissibilità di contratti di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, ma prevede solo che le tariffe fisse e minime costituiscano, nell’ambito delle varie tabelle professionali, parametri di riferimento dei compensi professionali, ora non più vincolanti, ma meramente indicativi e derogabili. E’ agevole, pertanto, argomentare come l’elemento, normativamente previsto, del corrispettivo costituisca un elemento ritenuto non essenziale, ma naturale (Cass. N. 5472/1999) nel senso che il contratto d’opera si presume oneroso. … Secondo la consolidata giurisprudenza – formatasi in subjecta materia – sia della Cassazione civile (ex plurimis Sez. III, 30 dicembre 1993, n. 13008; Sez. II, 3 dicembre 1994, n. 10393) nonché della Corte dei conti (Sezione controllo Puglia n. 46/2013), al libero professionista è consentita la prestazione gratuita per i motivi più vari, che possono consistere nell’“affectio”, nella “benevolentia”, come anche in considerazioni di ordine sociale o di convenienza, nonché persino avuto riguardo ad un personale ed indiretto vantaggio (Cass. Civ.n. 8787/2000; id. Sez. lav 27/09/2010 n. 20269; etc). La gratuità delle prestazioni professionali e/o la rinuncia al compenso non trovano alcun ostacolo allorché siano fondate su specifici presupposti causali … stante la primazia della fonte contrattuale, il compenso del professionista, ancorchè elemento naturale del contratto di prestazione d’opera intellettuale, può anche essere oggetto di rinunzia da parte del professionista medesimo, per considerazioni di ordine sociale e di convenienza, anche con riguardo ad un suo personale e indiretto vantaggio, a nulla ostando la natura (pubblica o privata) del soggetto destinatario/beneficiario (Cass. Civ. SS.UU. n. 18450 del 2005). …. La Sezione, pertanto, ritiene, alla luce di quanto sin qui esposto, che l’Amministrazione comunale possa procedere alla indizione di un bando pubblico per il conferimento di incarico gratuito di redazione del nuovo Piano di Sviluppo Comunale, con la previsione del mero rimborso delle spese sostenute. Tuttavia, il bando dovrà integrare tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta, onde consentire la valutazione oggettiva degli elaborati tecnici che vengano così prodotti, senza pretesa di corrispettivo, dai tecnici interessati a prestare appunto gratuitamente la propria opera professionale».

[2] Quotidiano Edilizia e Territorio del Sole 24Ore, 6 ottobre 2017 “«Sentenza sconcertante»: architetti e ingegneri contro il Consiglio di Stato”- Giuseppe Latour