L’avvalimento alla luce del Correttivo appalti e della proposta dell’ANAC finalizzata all’adozione del decreto MIT

1. Premessa

L’art. 56 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito anche il “Correttivo”) ha modificato alcuni aspetti della disciplina dell’avvalimento dettata dall’art. 89 del Codice degli appalti pubblici.

Si tratta, a ben vedere, di ritocchi per lo più tesi ad armonizzare la disciplina dell’avvalimento con altre disposizioni codicistiche ed a garantire – come suggerito dal Consiglio di Stato – la “qualità formale” del testo normativo, con l’eliminazione di illegittimità, refusi, difetti di coordinamento, errori tecnici, illogicità, contraddizioni. In tal quadro si inseriscono sicuramente le modifiche apportate al comma 1 ed al comma 11 dell’art. 89 del Codice.

Le modifiche sostanziali, invece, concernono il comma 9 dell’art. 89 del Codice, nel quale è oggi prevista la risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui il RUP accerti, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Queste in estrema sintesi le novità apportate alla disciplina da parte del Correttivo.

2. Le previsioni dello schema di decreto correttivo ed i Pareri consultivi

L’art. 53 dello schema di decreto correttivo:

1. sopprimeva al primo comma, primo periodo dell’art. 89, le parole «nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84»: detta eliminazione era volta ad eliminare la contraddizione con il richiamo dell’articolo 83, comma 1, lettere b) e c) e comma 2, secondo cui è possibile l’avvalimento anche al fine di conseguire l’attestato di qualificazione;
2. modificava il nono comma, secondo periodo, dell’art. 89 mediante l’inserimento dell’inciso «pena la risoluzione del contratto».
3. sopprimeva all’undicesimo comma, primo periodo, dell’art. 89 «oltre ai lavori prevalenti»;
4. sostituiva all’undicesimo comma, terzo periodo, dell’art. 89le parole «loro esecuzione» con «qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84».

Si tratta di modifiche volte a chiarire che il divieto di avvalimento per le opere super specialistiche si applica al di là dal fatto che esse rientrino o meno nella categoria prevalente.

Si proponeva, inoltre, di prevedere, per le opere di notevole contenuto tecnologico, il riferimento ai requisiti per la qualificazione SOA anziché, come previsto nella formulazione originale della disposizione, ai requisiti di specializzazione per l’esecuzione.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, in ordine alle modifiche dello Schema, ha sostanzialmente posto l’attenzione su due aspetti. In particolare:

1. con riferimento al comma 9, secondo periodo, dell’art. 89 ha, peraltro erroneamente, attribuito l’inciso “a pena di risoluzione del contratto” alla mancata ottemperanza delle comunicazioni all’ANAC da parte della Stazione appaltante. Del tutto fuori fuoco è stata, pertanto, l’attribuzione al legislatore dell’intenzione di rendere cogente la trasmissione all’AMAC da parte della stazione appaltante delle dichiarazioni di avvalimento per l’esercizio della vigilanza e per dar corso alla prescritta pubblicità.

In tal precipuo quadro ha osservato che “La Commissione, pur reputando opportuna l’individuazione di meccanismi che rendano effettivo il predetto obbligo di trasmissione per la stazione appaltante, ritiene che lo strumento previsto – ossia la risoluzione del contratto – debba essere espunto dal testo del correttivo. Militano in tal senso diverse argomentazioni. In primo luogo non si comprende la ragione per cui debba “subire” la risoluzione del contratto il contraente privato, ossia l’appaltatore, che evidentemente è estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante. In secondo luogo, se tale modifica venisse confermata, si creerebbe il rischio di contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore che si è visto risolto, per un’inadempienza della stazione appaltante, il contratto. L’auspicio, dunque, è che il legislatore individui degli strumenti sanzionatori di tipo pubblicistico – sul modello di quello previsti dall’art. 231, comma 13 – che incidano esclusivamente sulla stazione appaltante risultata inadempiente a siffatta prescrizione”.

A dispetto dell’erronea attribuzione dell’inciso “a pena di risoluzione del contratto” all’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 89, la Commissione ha poi, del tutto correttamente, sottolineato l’opportunità di valorizzare i controlli in corso di esecuzione previsti dall’art. 89, comma 9 secondo periodo.

• con riferimento al comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 ha suggerito di modificare l’art. 89, comma 1, ultimo periodo:

1. introducendo in relazione al contenuto del contratto di avvalimento un onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione, proprio allo scopo di rendere efficaci i predetti controlli, da svolgere durante l’esecuzione del contratto, ed osservando che “solo in tal modo si potrà evitare il ricorso a quelli che la dottrina ha definito “avvalifici” e si potranno rendere effettivi i controlli previsti al comma 9 più volte citato”;
2. correggendo l’inciso “anche di partecipanti al raggruppamento” contenuto al primo periodo del primo comma eliminando la preposizione “di””.

La Conferenza Unificata, con riguardo all’art. 53, si è limitata ad osservare che “sulla base dell’attuale formulazione che richiama solo gli operatori economici dell’art. 45, l’avvalimento non sarebbe consentito nel caso di affidamento di servizi di architettura e di ingegneria in quanto gli operatori sono disciplinati dall’art. 46. Tale limitazione all’avvalimento si pone in contrasto con la direttiva comunitaria e la giurisprudenza. Si propone quindi di inserire anche la previsione dell’art. 46”.

3. Le novità del decreto “correttivo”

Il Correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, anche in considerazione dei Pareri consultivi acquisiti dalla Conferenza Unificata e dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato, ha apportato le seguenti modificazioni all’articolo 89 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Ed in specie

a) al comma 1:

1. al primo periodo, le parole: “nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84,” sono state soppresse “. È stato, così, eliminato il riferimento al possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, attesa l’aperta contraddizione con il richiamo all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), e comma 2, secondo cui è possibile l’avvalimento anche al fine di conseguire l’attestato di qualificazione, secondo le modalità che saranno fissate dalle linee guida ANAC;

• al primo periodo, le parole: “anche di partecipanti” sono state sostituite dalle seguenti: “anche partecipanti”;

• è stato aggiunto, in fine, il seguente periodo: “A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“. L’inserimento è palesemente teso a valorizzare (e rendere concreti) i controlli in corso di esecuzione del contratto di avvalimento, per il tramite dell’onere di specificazione nel contratto dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

b) al comma 9, secondo periodo, sono state aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, pena la risoluzione del contratto di appalto“;

Il correttivo modifica in più punti la disciplina dell’avvalimento di cui all’art. 89 del Codice. La modifica più importante riguarda l’introduzione della penalità della risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui il RUP accerti che nel corso di esecuzione del contratto le prestazioni non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria prevista dal contratto di avvalimento.

c) al comma 11:

1)    al primo periodo, le parole: “, oltre ai lavori prevalenti,“, sono state soppresse. È stata introdotta la precisazione che il divieto di avvalimento per le opere c.d. superspecialistiche si applica indipendentemente dal fatto che esse rientrino o meno nella categoria prevalente: e ciò perché la previgente disposizione non risultava di chiara lettura in ordine all’applicazione del divieto nell’eventualità che le opere super specialistiche rappresentino la categoria prevalente dell’appalto stesso.

2) al terzo periodo, le parole: “loro esecuzione” sono state sostituite dalle seguenti: “qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84″. La modifica in esame prevede, dunque, che i requisiti in questione siano quelli per la qualificazione SOA disciplinati dall’art. 84 del Codice.

Il legislatore delegato ha recepito in parte le indicazioni fornite dal Parere del Consiglio di Stato ed ha disatteso il rilievo formulato dalla Conferenza Unificata.

Con riguardo al Parere della Commissione Speciale è stata accolta tout court la proposta di valorizzare dei controlli di cui al comma 1 ultimo periodo, dell’art. 89, introducendo per il contratto di avvalimento un onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione.

E ciò al fine di rendere effettivi ed efficaci i controlli prescritti dalla disposizione, da svolgere durante il corso del contratto, allo scopo di scongiurare i c.d. “avvalifici” e consentire ad imprese inidonee – per dimensioni o per organizzazione imprenditoriale –  la partecipazione alle gare e così frustrare gli interessi pubblici alla corretta e puntuale esecuzione del contratto.

In tal quadro, come si è già evidenziato, di assoluto rilievo è la modifica apportata al comma 9, secondo periodo, laddove è stato aggiunto l’inciso “a pena di risoluzione del contratto”. Di tal ché il predetto periodo del comma 9 recita: “A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto”.

Si tratta di modifica che introduce la penalità della risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui il RUP accerti che, in corso d’opera, le prestazioni oggetto di contratto non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria prevista dal contratto di avvalimento.

Un’ultima annotazione riguarda l’apparente confusione che ha riguardato la collocazione e l’interpretazione che ne è dipesa delle suddette modifiche. nella Relazione Illustrativa allo Schema di decreto l’inciso – “a pena di risoluzione del contratto” – è stato attribuito del tutto erroneamente all’ultimo periodo del comma che prescrive: “La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”. Il che portava a concludere che la mancata trasmissione sarebbe stata tale da travolgere l’intero contratto.

Si legge infatti nella Relazione Illustrativa che sarebbe stata prevista: “… la penalità della risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui la stazione appaltante non trasmetta all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresi l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.

Tant’è che la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, sviluppando le indicazioni espresse dalla Relazione illustrativa aveva evidenziato che “l’intenzione del legislatore è di rendere cogente, per la stazione appaltante, la trasmissione all’Autorità delle dichiarazioni di avvalimento per l’esercizio della vigilanza e per dar corso alla prescritta pubblicità. La Commissione, pur reputando opportuna l’individuazione di meccanismi che rendano effettivo il predetto obbligo di trasmissione per la stazione appaltante, ritiene che lo strumento previsto – ossia la risoluzione del contratto – debba essere espunto dal testo del correttivo. Militano in tal senso diverse argomentazioni. In primo luogo non si comprende la ragione per cui debba “subire” la risoluzione del contratto il contraente privato, ossia l’appaltatore, che evidentemente è estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante. In secondo luogo, se tale modifica venisse confermata, si creerebbe il rischio di contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore che si è visto risolto, per un’inadempienza della stazione appaltante, il contratto. L’auspicio, dunque, è che il legislatore individui degli strumenti sanzionatori di tipo pubblicistico – sul modello di quello previsti dall’art. 231, comma 13 – che incidano esclusivamente sulla stazione appaltante risultata inadempiente a siffatta prescrizione.”.

Detta interpretazione è dunque dipesa dall’errata collocazione ad opera della Relazione illustrativa dell’inciso “a pena di risoluzione del contratto” al comma 9, ultimo periodo anziché al secondo periodo del medesimo comma. Tale errore, si è poi, inevitabilmente riflesso nei successivi passaggi interpretativi demandati alla predetta Commissione Speciale, la quale ha puntualmente stigmatizzato l’opportunità di una siffatta misura sanzionatoria in relazione al mancato adempimento dei predetti obblighi di pubblicità.

Il “Dossier Ufficio Studi Camere Parlamentari sul decreto correttivo” del tutto correttamente avvedutosi del qui pro quo aveva puntualmente considerato che “la lettera b) modifica il comma 9 dell’art. 89 del Codice, prevedendo la penalità della risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui il RUP (responsabile unico del procedimento) accerti, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Si fa notare che la relazione illustrativa invece fa riferimento alla penalità della risoluzione del contratto “nel caso in cui la stazione appaltante non trasmetta all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza e per la prescritta pubblicità”, come se la modifica riguardasse non il secondo ma il quarto periodo del comma 9.

Sarebbe opportuno, pertanto, un chiarimento da parte del Governo con riguardo a quanto rilevato nella relazione illustrativa”.

Il Correttivo ha lasciato l’inciso al termine del secondo periodo di cui al comma 9: pertanto la risoluzione del contratto è la penalità che dovrà essere disposta in caso di accertamento da parte del RUP, in corso di esecuzione del contratto, che le prestazioni oggetto di contratto non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

4. La Consultazione della bozza di Proposta dell’ANAC al MIT finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del Codice.

L’ANAC, dopo il Correttivo al Codice, ha avviato, in data 13 giugno 2017, le consultazioni on line (che si concluderanno il 13 luglio 2017) in ordine alla “Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”.

In attesa della elaborazione della Proposta definitiva di seguito si passano in rassegna i passaggi più rilevanti.

Quanto all’oggetto dell’avvalimento, ed in specie al prestito di requisiti immateriale e materiali, l’ANAC ha rilevato che:

• qualora l’avvalimento abbia ad oggetto requisiti immateriali e non sia possibile una precisa individuazione e/o delimitazione dei mezzi e delle risorse a questi correlati, il contratto di avvalimento deve prevedere l’effettiva messa a disposizione, anche non esclusiva, del complesso organizzato di beni e risorse costituenti l’organizzazione aziendale globalmente considerata o un suo ramo inteso come unità organizzativa funzionalmente autonoma. L’impresa ausiliaria può continuare ad utilizzare il complesso della sua organizzazione aziendale, purché l’esecutore abbia in qualunque momento la possibilità di acquisire la disponibilità materiale di qualsiasi risorsa di cui abbia necessità per l’esecuzione del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento;
• nel caso in cui l’avvalimento abbia ad oggetto risorse materiali, i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria devono essere destinati esclusivamente all’esecuzione dell’appalto per il tempo necessario, con l’impossibilità, per l’impresa ausiliaria, di utilizzarli nella propria attività aziendale. Nel caso di assoluta impossibilità di separare le risorse e i mezzi prestati dal complesso aziendale dell’impresa ausiliaria oppure qualora l’impossibilità di utilizzazione degli stessi comporti un sacrificio insostenibile per l’impresa ausiliaria stessa, quest’ultima potrà servirsi dei mezzi e delle risorse prestate anche per le proprie attività, purché le necessità dell’esecutore abbiano comunque la priorità e quest’ultimo possa, in qualunque momento, acquisire la disponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento.

Quanto alle indicazioni specifiche per la partecipazione alle gare e per l’esecuzione del contratto, l’ANAC ha rilevato che:

• la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 89, comma 4[1] del Codice – svolgimento  diretto di taluni compiti essenziali diretto da parte dell’offerente o, nel caso di RTI, da un partecipante al raggruppamento – può essere esercitata previa idonea motivazione da cui emerga il carattere di essenzialità dei compiti riservati, fermo restando il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. L’essenzialità deve derivare dalla particolare rilevanza qualitativa o quantitativa di alcune prestazioni rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto;
• la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice deve intervenire anche qualora la sussistenza di motivi di esclusione, in capo a quest’ultima, emerga nella fase di esecuzione del contratto.

Quanto, infine, all’avvalimento prestato a favore di più imprese, l’ANAC ha rilevato che:

• fermo restando il divieto previsto dall’art. 89, comma 7, del Codice – il quale stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” – della medesima impresa ausiliaria possono avvalersi più operatori economici a condizione che sia evitata la contemporanea messa a disposizione delle medesime risorse in favore di più imprese ausiliate;
• il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

Queste le novità diciamo più salienti della Proposta dell’ANAC al MIT.

Si tratta, è bene rammentarlo, di una bozza di Proposta che non tiene in considerazione le osservazioni degli Stakeholders pervenute nel periodo di Consultazione allo stato non concluso e che, in relazione ai predetti aspetti, dovranno riguardare rispettivamente:

1. quanto all’oggetto dell’avvalimento, ed in specie al prestito di requisiti immateriale e materiali, eventuali criticità dell’impostazione proposta e l’indicazione di possibili alternative, nel rispetto dell’esigenza di fornire indicazioni volte a garantire, in ogni caso, l’effettiva messa a disposizione delle risorse correlate ai requisiti oggetto di avvalimento;
2. quanto alle indicazioni specifiche per la partecipazione alle gare e per l’esecuzione del contratto, suggerimenti per una più puntuale perimetrazione dei “compiti essenziali” di cui all’art. 89, comma 4, del Codice, al fine di fornire chiari parametri alle stazioni appaltanti;
3. quanto, infine, all’avvalimento prestato a favore di più imprese opinione sulle prescrizioni proposte, segnalando eventuali ulteriori precisazioni che si ritengono necessarie al fine di evitare che il prestito di requisiti in favore di più imprese ausiliarie possa vanificare l’effettiva messa a disposizione, a tutti gli aventi diritto, delle risorse correlate ai requisiti prestati, con pregiudizio per la relativa capacità esecutiva.

5. Conclusioni

La portata delle modifiche del Correttivo all’istituto dell’avvalimento comporta un dovere di specificazione nel contratto di avvalimento dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione oggettivamente commisurato ai requisiti oggetto del “prestito” tramite avvalimento e conforme alla reale possibilità di avvalersi delle persone e dei mezzi sottesi al requisito stesso, i quali dovranno essere concretamente adoperati per svolgere le prestazioni in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. L’interpretazione giurisprudenziale che della novella disposizione sarà fornita non potrà che chiarire ulteriormente la reale portata dei casi e delle modalità di risoluzione del contratto, che prima facie, sembrerebbe operare automaticamente a seguito dell’accertamento da parte del RUP che le prestazioni non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria.

A tal riguardo la Proposta dell’ANAC in Consultazione nulla dispone al riguardo. Quanto alla suddetta Proposta, la stessa, ove mai recepita dal MIT, è potenzialmente in grado di ridimensionare l’utilizzo in larga scala dell’istituto, atteso che con riferimento al prestito di requisiti materiali di fatto dispone, di norma, una sorta di “cristallizzazione”[2] del requisito per tutta la durata dell’appalto e, dunque, la sua temporanea inutilizzabilità da parte dell’ausiliaria nella propria attività aziendale, atteso che i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria dovrebbero essere destinati esclusivamente all’esecuzione dell’appalto per il tempo necessario.

Tale aspetto desta non poche perplessità, atteso che:

1. l’ipotesi di un divieto di tal fatta, sebbene temperato dalla possibilità che l’ausiliaria potrebbe comunque servirsi dei mezzi e delle risorse prestate anche per le proprie attività in caso di assoluta impossibilità di separare le risorse e i mezzi prestati dal complesso aziendale dell’impresa ausiliaria oppure qualora l’impossibilità di utilizzazione degli stessi comporti un sacrificio insostenibile per l’ausiliaria stessa, non è in alcun modo contemplato dalla disposizione codicistica e verrebbe, così, introdotto nel sistema da un decreto attuativo;
2. lo stesso sembra violare il divieto di c.d. gold plating e, cioè, di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee. Le quali certo non contemplano una previsione di tal fatta. L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, né tantomeno l’art. 89 del Codice prescrivono, infatti, un limite al ricorso all’avvalimento nei termini anzidetti;
3. non da ultimo suscita dubbi di costituzionalità in relazione all’art. 41 della Costituzione e, dunque, ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa.

Il suddetto principio, dunque, non sembra essere immanente alla disciplina ed alla finalità dell’istituto (la cui ratio è la promozione della competizione tra le imprese) e sembra piuttosto finalizzato a stigmatizzare l’abuso che dell’istituto indubbiamente ne è stato fatto.

Certo è che comporterà un ridimensionamento al ricorso all’affidamento sulle capacità di altri soggetti.

D’altra parte detta Proposta lascia aperte non poche questioni, non essendo nemmeno chiaro (i) chi eserciterà i controlli in ordine alla assenza di utilizzazione dei requisiti oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria? Il Rup? (ii) Quali le conseguenze dell’utilizzo da parte dell’ausiliaria dei propri mezzi? (iii) La risoluzione del contratto di appalto? (iv) Chi dovrebbe sopportare tali conseguenze? L’esecutore/ausiliato? (v) Quali e come dovrebbero determinarsi i casi di assoluta impossibilità di separare le risorse e i mezzi prestati dal complesso aziendale dell’impresa ausiliaria? (vi) Quali e come dovrebbero determinarsi i casi che comportano un sacrificio insostenibile per l’impresa ausiliaria stessa tale da giustificare la deroga al divieto di utilizzo? (vii) Tali circostanze devono emergere dalle dichiarazioni negoziali? O è sufficiente la previsione che l’esecutore avrà comunque la priorità e quest’ultimo potrà, in qualunque momento, acquisire la disponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto?

Si pensi, poi, alle modalità di regolazione del trasferimento delle risorse materiali ad. es. con un contratto di cessione di azienda o di ramo di azienda ed alle conseguenze sull’eventuale attestazione Soa, o sulle certificazioni di qualità. Di talché l’inutilizzabilità temporanea avrebbe ripercussioni definitive sull’attività aziendale anche futura dell’ausiliaria. Con la conseguenza che, stante anche l’estrema onerosità di un prestito di tal fatta, l’avvalimento non sarebbe più definibile istituto pro-concorrenziale né avuto riguardo all’ausiliata né all’ausiliaria, con buona pace della vitalità dell’istituto ma soprattutto della permanenza sul mercato di riferimento delle micro e medie imprese.  

A tutte queste prime domande non v’è risposta, né indicazione alcuna.

A parere di chi scrive, tale aspetto della Proposta è affetto da molteplici vizi di legittimità e di opportunità, atteso che il fine di evitare gli “avvalifici” e/o comunque l’abuso dell’istituto è già perseguito e sanzionato dalle modifiche introdotte dal Correttivo e di cui si è detto e, cioè, dall’obbligo di utilizzare a pena di risoluzione del contratto, le risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto. Viceversa, l’imposizione del divieto di utilizzo da parte dell’ausiliaria delle risorse materiali messe a disposizione è ultroneo e viola, finanche, il principio di proporzionalità del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, poiché non tiene conto della serie infinita di considerazioni e variabili di cui si è accennato.

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[1] Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

[2] Sul punto ci si permette di rinviare a quanto osservato nello scritto “L’Avvalimento: abbrivio, novità e profili applicativi”, in questa Rivista,  Anno III, 2013, n. 6, p.33, laddove a tal riguardo si era avuto già modo di osservare che : “non si rinvengono limiti connessi all’utilizzo dell’avvalimento c.d. operativo[2]. Né nella disciplina legislativa nazionale né in quella comunitaria si rinviene, infatti, una disposizione dalla quale si possa desumere il principio che “il prestito di un requisito “operativo” determina la “cristallizzazione” dello stesso per tutta la durata dell’appalto e, dunque, la sua temporanea inutilizzabilità”. L’art. 49 del Codice, infatti, al pari della direttive appalti 2004/17/CE e 2004/18/CE, non esprimono un limite al ricorso all’avvalimento nei termini anzidetti.

Il suddetto  principio, che lo si ripete, non è immanente all’istituto è stato isolatamente affermato nella prassi da talune stazioni appaltanti^[2], le quali, applicando restrittivamente il principio di effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse oggetto di avvalimento, hanno ritenuto di poter concludere che il prestito di un requisito comporti seppur temporaneamente l’impossibilità che lo stesso requisito possa essere speso ai fini della qualificazione a gare future.

Tali isolati episodi ad oggi non risultano essere stati specificatamente sottoposti al vaglio del giudice amministrativo. Sicché nel panorama giurisprudenziale, allo stato, non si rinvengono precedenti che portino a dette conclusioni. Dette conclusioni, per altro verso, appaiono lontane dalla ratio dell’istituto dell’avvalimento, che, lo si ripete, è volto alla promozione della competizione tra le imprese.”.