Modifiche alla disciplina delle garanzie nel «Correttivo» al Codice

Premesse

La Legge delega n. 11/2016 ha previsto che, entro un anno dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il Governo ha facoltà di adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei principi e criteri direttivi e della procedura ivi contemplati.

Così, a quasi un anno dall’adozione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 («Codice»), il Governo ha deciso di avvalersi di tale facoltà, approvando in via definitiva, lo scorso 13 aprile, lo schema del decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive, in corso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale («Correttivo»).

Nell’introdurre tali modifiche, il Governo ha tenuto conto delle consultazioni effettuate dal Parlamento, delle osservazioni formulate dall’ANAC e delle considerazioni del Consiglio di Stato.

Le modifiche così apportate seguono tre direttrici:

• modifiche di coordinamento ai fini di una più agevole lettura e interpretazione del testo;

• integrazioni che migliorano l’efficacia e chiariscono la portata di alcuni istituti, sulla base anche di quanto suggerito dal Consiglio di Stato in sede consultiva e dalle associazioni o dagli operatori di settore;

• limitate modifiche ad alcuni istituti rilevanti, conseguenti alle criticità evidenziate nella prima fase attuativa del Codice.

La ratio di fondo delle modifiche in questione appare risiedere nella esigenza di perseguire quella «semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso» menzionata nel testo della Legge delega (articolo 1).

Le modifiche al Codice apportano novità significative anche alla disciplina delle garanzie richieste ai concorrenti per la partecipazione alle gare di cui all’articolo 93 del Codice.

1. Appalti «sottosoglia»

Una prima novità riguarda la disciplina degli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lett. a) del Codice, ossia degli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 (cd. «sottosoglia») e precisamente di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro.

L’affidamento di tali appalti può avvenire mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o, per i lavori, in amministrazione diretta. Resta naturalmente salva la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere, anche in tali ipotesi, all’affidamento secondo le procedure ordinarie.

Il «Correttivo» introduce all’articolo 93 la previsione per cui nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) (ossia nel caso di appalti aventi importo inferiore a 40.000 euro) è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie previste ordinariamente dal citato articolo per la partecipazione alle procedure di affidamento.

«Il Decreto correttivo conferisce alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la garanzia provvisoria per affidamenti al di sotto di 40.000 euro al fine di tutelare i principi di semplificazione e proporzionalità» 

Ne viene che l’affidatario dei suddetti appalti – ove la stazione appaltante decida di avvalersi di tale facoltà – non dovrà prestare la garanzia provvisoria, che di regola è invece richiesta obbligatoriamente dalla stazione appaltante ed è pari al 2 % del prezzo base indicato nel bando o nell’invito nella forma di cauzione o di fideiussione.

Peraltro la stessa Autorità di Vigilanza, nelle linee guida relative alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, adottate con la delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aveva ritenuto che l’invito ai concorrenti dovesse contenere tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria, tra cui «l’eventuale» richiesta di garanzie[1].

2. Benefici in termini di riduzione della garanzia

Le modifiche introdotte con il decreto in commento ampliano i casi in cui è consentito ridurre l’importo della garanzia, disciplinando i casi e le percentuali di riduzione dell’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo.

Il Codice – anche anteriormente alle modifiche – teneva conto dell’esigenza di evitare che ai concorrenti potesse venire imposto un importo eccessivo e sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto. Resta immutata infatti la previsione dell’articolo 93, secondo cui al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto nonché al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento.  

Inoltre resta immutata la previsione di cui al comma 7 dell’articolo 93, secondo cui l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000. 

La novità riguarda l’introduzione del beneficio relativo alla predetta riduzione del 50 per cento – non cumulabile con quella appena menzionata – anche in favore delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.

«Possono beneficiare della riduzione del 50% della garanzia anche le microimprese, piccole e medie imprese e i raggruppamenti costituiti esclusivamente dalle medesime» 

L’attenzione rivolta alle piccole e medie imprese si pone certamente in piena coerenza con gli orientamenti volti a facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, espressi dalla Commissione Europea nelle Direttive 24/2014 e 25/2014 (anche se non in riferimento al sistema delle garanzie) e più̀ volte espresso nella legge delega.

La riduzione in questione è stata valutata positivamente anche dal Consiglio di Stato[2], che ha osservato come la stessa, oltre a rispondere al favor per quello che costituisce il tessuto dell’economia nazionale, potrà avere benefiche conseguenze sull’ampliamento della platea dei concorrenti in quanto comporta un abbattimento dei costi e oneri collegati alla garanzia da prestare.

Tale favor legislativo ritorna al comma 8 dell’articolo 93, secondo cui alle microimprese, piccole e medie imprese non si applica la norma secondo cui l’offerta va corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto (definitiva), di cui agli articoli 103 e 104 del Codice, qualora l’offerente risultasse affidatario.

Una seconda modifica è invece finalizzata a consentire la cumulabilità̀, con le altre riduzioni previste, della riduzione (contemplata dal quarto periodo del comma 6) pari al 15 per cento in favore degli operatori economici che sviluppano un inventario di gas-serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067.

La riduzione pari al 15 per cento sopra menzionata può quindi cumularsi con quella del 30 per cento, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 o con quella del 20 per cento prevista per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001, previste al primo e secondo periodo del comma 7 dell’articolo 93.

Essa si cumula inoltre con la riduzione del 20 per cento prevista per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010.

Resta ferma la previsione codicistica secondo la quale, per fruire delle riduzioni sopra descritte, l’operatore economico deve segnalare, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e documentare lo stesso secondo le procedure di comprova previste dalla normativa vigente.

Una ulteriore modifica è volta a consentire – per i contratti di servizi e forniture – una riduzione della cauzione provvisoria del 30 per cento in relazione al possesso da parte dell’operatore economico del rating di impresa in aggiunta al possesso del rating di legalità̀, come invece prevede il testo attualmente vigente.

La modifica in esame sembra in linea con la ratio di fondo del Correttivo (alla luce della Legge delega, art. 1, co. 1, lett. uu),  che è quella di attribuire al possesso del rating di impresa una connotazione premiale (si vedano in proposito gli articoli 83 e 84 del Codice, che rendono il rating di impresa un pilastro fondamentale, tra gli elementi su cui si basa tradizionalmente il sistema di qualificazione).

Come evidenziato dall’ANAC, proprio in sede di consultazione sulle modifiche apportate dal Correttivo, il rating di impresa occupa un ruolo chiave nel processo di trasformazione del  mercato dei contratti pubblici: esso è infatti finalizzato a valutare, valorizzare e di riflesso promuovere la performance contrattuale degli operatori economici e, al tempo stesso, la qualità nell’esecuzione dei  contratti pubblici e il conseguente efficientamento del mercato di riferimento. Si tratta di obiettivi raggiungibili attraverso la selezione dei più affidabili e corretti perfomer cui garantire l’accesso alla gara proprio tramite il più idoneo utilizzo del rating di impresa, garantendo, in tal modo, qualità, rispetto dei tempi e dei costi in fase esecutiva. Per l’incremento del tasso di efficienza del mercato dei contratti pubblici, infatti, è parimenti rilevante l’abbattimento non solo dei costi di transazione connessi all’affidamento del contratto ma anche di quelli per l’appunto connessi all’esecuzione dell’accordo[3].

In alternativa, la riduzione del 30 per cento è riconosciuta al concorrente che possieda attestazione del modello organizzativo, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell’energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l’offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni (comma 8, articolo 93 cit.). Tale riduzione del 30 per cento resta non cumulabile con le altre riduzioni sopra indicate.

Viene infine inserito, in sede di correttivo, un nuovo periodo, alla fine del comma 7, che disciplina le modalità̀ di calcolo delle riduzioni nei casi di cumulo delle stesse: è specificato che in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.

La finalità di tale criterio è quella di garantire, anche nei casi di cumulo, il versamento di una garanzia in favore della stazione appaltante. Tali modalità di calcolo delle riduzioni hanno ottenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato proprio in vista della esigenza di evitare il rischio che le stesse si possano azzerare, lasciando le stazioni appaltanti prive di un importante strumento di tutela.

Lo schema seguente sintetizza le riduzioni applicabili alla garanzia provvisoria in seguito al Correttivo:

3. Escussione della garanzia provvisoria

Il Correttivo modifica le ipotesi in cui alla stazione appaltante è consentito di incamerare la garanzia in seguito alla mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione.

Il testo vigente prevede come unico caso la mancata sottoscrizione per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, disponendo che «La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo». 

Il Correttivo invece, stralciando il precedente periodo, stabilisce che «La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La nuova disciplina quindi interviene eliminando il requisito del dolo o della colpa grave («per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave»), sicché ai fini della escussione della garanzia diventa sufficiente una qualsivoglia condotta imputabile all’affidatariocome previsto dalla disciplina previgente(«ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva»).

«La garanzia provvisoria tutela la stazione appaltante dalla mancata stipula del contratto per fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva (non essendo più necessario il requisito del dolo o della colpa grave dell’affidatario per l’escussione della garanzia).» 

Si fa infatti notare che l’art. 75, comma 6, del precedente codice (D.Lgs. 163/2006), ora abrogato, si limitava a disporre che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario».

Oltre a rendere più generica e indeterminata la condotta dell’affidatario rilevante ai fini dell’escussione della garanzia, il Correttivo introduce una nuova previsione legittimante ex se l’escussione della garanzia: l’adozione di informazione antimafia interdittiva ex articoli 84 e 91 del D.Lgs. n. 159/2011 a carico dell’affidatario.

Tale modifica tiene conto dell’orientamento giurisprudenziale invalso in materia, secondo cui, in caso di informazione antimafia interdittiva, «le determinazioni amministrative in ordine alla revoca della aggiudicazione e alla mancata conclusione ovvero alla caducazione del contratto d’appalto assumono carattere vincolato per la stazione appaltante, a causa di circostanze addebitabili all’appaltatore soggetto a fenomeni d’infiltrazione mafiosa, che sarà̀ quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Infatti, se sotto il profilo soggettivo l’informativa antimafia costituisce … una sopravvenienza non prevedibile, tuttavia sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’odierna appellante principale erano i fatti posti a fondamento dell’interdittiva.» (Consiglio di Stato, sentenza n. 5533/2016).

Nell’ottica del Supremo Giudice amministrativo è difatti la società̀ ad aver originato la revoca della aggiudicazione ed la conseguente impossibilità di adempiere, risultando la stessa priva dei presupposti di moralità e integrità oggetto di accertamento vincolato da parte della Prefettura ed essendo i fatti posti a fondamento dell’interdittiva riferiti ad attività̀ svolte dall’impresa o, comunque, conosciute o conoscibili, al momento della presentazione dell’offerta e pertanto ad essa imputabili in coerenza con l’esigenza di garantire la serietà e l’affidabilità̀ dell’offerta.

Le conseguenze patrimoniali della mancata conclusione del contratto devono quindi ricadere sul soggetto nella cui disponibilità̀ era rimesso il presupposto giuridico mancante o venuto meno sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante.

4. Ulteriori novità in tema di garanzia provvisoria

Ulteriori novità riguardano la forma in cui debba essere prestata la garanzia provvisoria: ai sensi del nuovo comma 2 dell’articolo 93 la cauzione, fermo restando il vigente limite all’utilizzo del contante, può̀ essere costituita, a scelta dell’offerente, oltre che in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato (come prevede il testo attualmente vigente), anche con bonifico o in assegni circolari.

Con riferimento al vigente limite all’utilizzo del contante, la norma in esame richiama l’articolo 49, comma 1, del D.Lgs. 231/2007, che fissa il tetto in 3.000 euro.

Il nuovo articolo 93 stabilisce inoltre che le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema-tipo di cui all’articolo 103, comma 9 (nuovo comma 8-bis dell’articolo 93 del Codice).

L’articolo 103, comma 9, ha demandato ad un apposito decreto del Ministro dello sviluppo economico, emanato di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze, l’approvazione dello schema-tipo a cui si devono conformare le fideiussioni.

5. Resta fermo che …

L’articolo 93 in commento continua a disporre che la garanzia provvisoria, a scelta dell’appaltatore, può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti in apposito albo, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta in apposito albo e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

La garanzia deve poi prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

L’efficacia della garanzia è di almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo diverso termine – maggiore o minore – previsto discrezionalmente dalla stazione appaltante nel bando o nella lettera di invito, in ogni caso da raffrontarsi con la durata presumibile del procedimento.

Le stazioni appaltanti possono altresì prescrivere – nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione – che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta delle stesse nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando. 

La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia provvisoria. Lo svincolo va operato  tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

L’articolo 93 continua a non trovare applicazione agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

6. Modifiche alla disciplina inerente la garanzia definitiva

Il Correttivo (articolo 67) apporta lievi modifiche anche alla disciplina in tema di cauzione definitiva di cui all’articolo 103 («Garanzie per l’esecuzione») del Codice, riguardante per l’appunto le tipologie di garanzie che l’appaltatore deve costituire ai fini della sottoscrizione del contratto.

In particolare, al comma 2, primo periodo, dell’articolo 103, laddove si prevede che «le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell’importo massimo garantito, per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore», viene specificato il riferimento, oltre che ai lavori, anche ai «servizi o forniture”. Si provvede quindi a correggere un refuso precisando che tale diritto opera anche con riguardo all’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei servizi o delle forniture.

Inoltre al comma 8, laddove si prevede che per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all’articolo 35, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi, si aggiunge, per maggiore chiarezza, che la previsione del pagamento, che deve essere contenuta nella polizza in questione, riguarda l’«indennizzo contrattualmente dovuto» in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell’accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie.

Si interviene poi sul 9 comma dell’articolo 103, sostituendo l’espressione «Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato” con la seguente: «Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal presente codice sono conformi agli schemi tipo approvati». Si estende così anche alle polizze assicurative la previsione dell’obbligo di conformità̀ ad appositi schemi-tipo, attualmente espressamente previsto dalla norma solo per le garanzie fideiussorie. È chiaro in tal modo che l’obbligo di ricorso ad appositi schemi tipo riguarda tutte le forme di garanzia previste dal nuovo codice, e quindi non solo quelle fideiussorie ma anche le coperture assicurative.

Si specifica, infine, al comma 11, che la facoltà dell’amministrazione di non richiedere una garanzia opera per gli appalti «di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti” da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. Si stabilisce quindi che gli appalti per i quali l’amministrazione può̀ non richiedere una garanzia sono quelli per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, oltre a quelli già contemplati dalla norma.

Resta fermo che l’esonero dalla prestazione della garanzia debba essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

7. Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore

L’articolo 65 del Correttivo modifica il comma 10 dell’articolo 104 del Codice in materia di garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore.

L’articolo 104 disciplina il sistema di garanzia per appalti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, prevedendo:

• una cauzione accessoria denominata «cauzione definitiva», presentata dal soggetto aggiudicatario, in luogo della garanzia prevista al citato articolo 103, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a sua scelta, per l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse;

• una garanzia di conclusione dell’opera denominata «cauzione extra costi», nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice.

Le garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore nonché́ quelle provvisorie (art. 93) e quelle definitive (articolo 103) prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l’eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà̀ nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.

L’articolo 65 del Correttivo modifica il comma 10 dell’articolo 104, secondo cui «Le garanzie di cui al presente articolo e agli articoli 93 e 103 prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l’eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.». La modifica in questione sopprime la previsione che esclude il vincolo di solidarietà̀ tra garanti, prevedendo quindi tale vincolo di solidarietà tra garanti in coerenza con il principio della garanzia a prima richiesta.

La modifica in questione è stata influenzata dall’orientamento del Consiglio di Stato (parere n. 22286 del 3/11/2016 sullo schema di Linee Guida sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto adottate dall’ANAC con deliberazione 1293 del 16/11/2016)[4]. In tale parere il Supremo Giudice amministrativo rileva infatti: «La posizione della stazione appaltante è ulteriormente indebolita dalla previsione applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, della esclusione del vincolo di solidarietà̀ tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta».

«In relazione agli appalti di lavori di particolare valore, il Correttivo introduce il vincolo di solidarietà̀ tra i garanti (art. 104, comma 10), a maggiore tutela della stazione appaltante, in coerenza con il principio della garanzia a prima richiesta.»

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[1] Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, punto 4.2.6.

[2] Consiglio di Stato – Commissione speciale, Parere 30 marzo 2017, n. 782 (Adunanza della Commissione speciale del 22 marzo 2017).

[3] Sul punto si veda l’Atto di segnalazione n. 2 del 1° febbraio 2017 Proposta di modifica degli articoli 83, comma 10, 84, comma 4  e 95, comma 13, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, adottato dall’ANAC.

[4] LINEE GUIDA ANAC N. 6 “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.