L’affidamento dei servizi legali nel nuovo Codice: l’interpretazione dell’ANAC

1. Premessa

Come è noto, il nuovo Codice disciplina in modo innovativo l’affidamento dei servizi legali, trattando la tematica in due differenti disposizioni: l’art. 17, relativo agli appalti esclusi dall’applicazione del Codice stesso, e l’art. 140, relativo agli appalti nei settori speciali, che richiama l’Allegato IX del Codice, nell’ambito del quale sono contemplati – entro certi limiti – i servizi legali[1].

A dire il vero, tale nuova disciplina, non particolarmente chiara, ha suscitato più di una perplessità tra gli operatori del settore, tanto da spingere l’Autorità Anticorruzione ad elaborare un Atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Codice, <<finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali>> rientranti nell’una o nell’altra categoria e per chiarire le modalità di affidamento dei suddetti servizi. Dal tenore della motivazione per cui tale Atto è stato adottato, lo stesso parrebbe avere natura non vincolante, in quanto volto a offrire indicazioni interpretative alle stazioni appaltanti, le quali possono comunque discostarsi da quanto affermato dall’Autorità, adeguatamente motivando.

Attualmente, una prima versione di tale Atto di regolazione è stata sottoposta il 10 aprile scorso alla consultazione pubblica, che avranno tempo fino al 10 maggio prossimo per formulare osservazioni, dopo di che sarà elaborata la versione definitiva dell’Atto, il quale presumibilmente recepirà i suggerimenti eventualmente avanzati dagli stakeholders.

Già da ora, tuttavia, è possibile esaminare la bozza dell’Atto ANAC, al fine di comprendere l’interpretazione che l’Autorità ha inteso dare alle nuove norme codicistiche su un tema, quello dell’affidamento dei servizi legali, alquanto spinoso perché inquadrato in maniera differente sotto il profilo ontologico dal diritto europeo e dal diritto interno.

L’Autorità Anticorruzione ha pubblicato una prima bozza di Atto di regolazione sul tema dell’affidamento dei servizi legali, posto in consultazione pubblica fino al 10 maggio 2017. Tale Atto ha lo scopo di chiarire la portata della nuova disciplina in materia introdotta dal D. Lgs. n. 50/2016.

2. Differenze tra vecchia e nuova disciplina

Come accennato in premessa, i servizi legali sono trattati nel nuovo Codice in due differenti disposizioni. La prima è l’art. 17, rubricato «Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi» che al comma 1, lett. d), individua una serie di servizi legali che riconduce nell’alveo degli appalti di servizi, pur escludendoli dall’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni codicistiche.

L’altra disposizione è l’art. 140, contenuto nel Capo I dedicato agli «Appalti nei settori speciali», il quale assoggetta ad un particolare regime pubblicitario i servizi di cui all’Allegato IX del Codice (che per il resto devono ritenersi assoggettati alla generalità delle disposizioni del Codice), nei quali rientrano anche i «Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)».

Dal tenore letterale della disposizione da ultimo citata, si comprende che, da un lato, i servizi legali dettagliatamente elencati nell’art. 17 sono esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, ma, in quanto considerati comunque appalti di servizi, soggiacciono quantomeno ai principi generali dettati dall’art. 4. Dall’altro, vi sono altre tipologie di servizi legali, da ricondurre alla categoria residuale di cui all’Allegato IX, che sono, evidentemente, soggette alla disciplina codicistica, pur con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.

La prima novità ravvisabile nel nuovo Codice è il superamento della vecchia distinzione tra singolo incarico di patrocinio legale e attività complessa di assistenza e consulenza giuridica. L’ANAC, tirando le somme rispetto alle posizioni dottrinali e giurisprudenziali consolidatesi in vigenza del vecchio D. Lgs. n. 163/2006, ricorda come la prima ipotesi fosse considerata del tutto estranea alla categoria di appalto di servizi, venendo bensì qualificata come prestazione d’opera intellettuale. Ciò in quanto il prestatore d’opera, pur dovendo eseguire un servizio a titolo oneroso a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, è chiamato a svolgerlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione. La scelta del patrocinatore legale è, secondo tale impostazione, essenzialmente e in modo irrinunciabile di tipo fiduciario e pertanto assoggettata esclusivamente ai principi generali di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione che devono sempre guidare l’agire amministrativo.

Il secondo caso, invece, ossia l’attività di assistenza e consulenza giuridica veniva, sì, qualificato come appalto di servizi, per essere la stessa caratterizzata dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata, ma soprattutto dal fatto che venisse eseguita con organizzazione di mezzi e personale che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale caratterizzata da una specifica organizzazione ma avente specificità tali da giustificarne l’esclusione dall’ambito di applicazione delle norme ordinarie. Di conseguenza, tale differente tipologia doveva essere affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006, ossia nel rispetto dei principi generali dettati dal Codice e di alcuni specifici obblighi in tema di pubblicità post affidamento[2].

Appare evidente che il nuovo Codice abbia decisamente innovato in tal senso, rendendo non più attuale tale distinzione. Ciò in quanto il D. Lgs. n. 50/2016 ha recepito finalmente la nozione europea di appalto, ben più ampia rispetto a quella dettata dal diritto italiano. Si legge infatti nel documento di consultazione ANAC: <<il legislatore europeo ha ricondotto ogni attività professionale legale in favore delle pubbliche amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro prevalentemente proprio (senza una necessaria organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale. Il legislatore europeo si è limitato a distinguere all’interno del concetto generale di “appalto di servizio legale” le attività da escludere dall’ambito oggettivo di applicazione delle direttive, prevedendo, per tutte le altre, l’applicazione del regime giuridico “alleggerito”>>.

L’Autorità sottolinea <<l’importanza di attribuire alla nozione di “appalto pubblico” una sua autonomia rispetto alla corrispondente nozione civilistica interna, proprio al fine di definire l’ambito di applicazione degli atti, anche solo interpretativi, emanati a livello comunitario>>[3].

In sintesi, nel nuovo Codice, qualunque servizio legale è da ricondurre alla generale categoria degli appalti di servizi secondo l’accezione comunitaria. Si tratta poi di capire se, in base al contenuto specifico dei servizi da rendere, debba considerarsi applicabile l’esclusione di cui all’art. 17 ovvero il regime “alleggerito” dell’art. 140.

Vedremo nel prosieguo della trattazione le varie casistiche e il regime applicabile.

Il nuovo Codice supera la vecchia distinzione tra singolo incarico di patrocinio legale e attività di assistenza e consulenza giuridica. Ora qualunque servizio legale è da ricondurre alla generale categoria degli appalti di servizi, secondo l’accezione comunitaria, pur se con regimi differenti a seconda della tipologia concreta di servizio.

3. La prima tipologia di servizi legali prevista dal nuovo Codice: le fattispecie tassative dell’art. 17

L’art. 17 contempla, come detto, alcune tipologie di servizi legali ben identificate, rientranti nel novero degli appalti esclusi dall’applicazione del Codice. Ad esse saranno applicabili soltanto i principi generali. Vediamo in dettaglio quali sono le ipotesi previste dal legislatore.

Al comma 1, lett. d), numeri 1 e 2, è richiamata la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato, in una conciliazione o in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali e la consulenza legale fornita in preparazione di uno di tali procedimenti. La fattispecie di cui al citato n. 1 riguarda gli incarichi di patrocinio legale che possono essere svolti solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato nello Stato membro di provenienza. L’ANAC, in merito, rammenta che, per quanto riguarda i soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato in Italia, è necessaria l’iscrizione ad un albo circondariale.

L’esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice trova giustificazione nel fatto che i professionisti che rendono tali servizi sono selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate dalle norme esistenti in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, e ciò a causa della specificità della funzione difensiva e della preminente rilevanza giuridica dei diritti alla cui tutela essa è preposta.

L’ANAC specifica altresì come, considerata l’identità di ratio, <<la norma faccia riferimento sia ai singoli incarichi di patrocinio legale, occasionali ed episodici, in quanto affidati in vista di un già individuato procedimento giurisdizionale, d’arbitrato o di conciliazione, sia alle fattispecie in cui l’affidamento dell’incarico di patrocinio legale richiede una specifica organizzazione, risultando continuativo, predeterminato nella durata e più complesso rispetto alla singola difesa giudiziale>>.

In altri termini, in tutti i casi di patrocinio legale in procedimenti dinanzi ad organi giurisdizionali, sia che il professionista abbia ricevuto un singolo incarico episodico, sia che lo stesso stia rappresentando il proprio assistito in adempimento di un incarico continuativo e complesso di consulenza ed assistenza legale, ci si trova dinanzi ad una delle ipotesi di servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione del Codice.

Lo stesso dicasi per le consulenze legali fornite in preparazione di un procedimento, qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento. Siamo dinanzi, in questo caso, ai servizi di assistenza e consulenza legale prodromici ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale, prestati da avvocati.

Il problema, semmai, è capire quando una consulenza è prodromica ad un imminente procedimento e quando invece non lo è. L’Autorità, nel suo documento di consultazione suggerisce alcune ipotesi tipiche, quali, ad esempio, il caso in cui un’amministrazione abbia necessità di un parere legale preventivo volto ad acquisire gli elementi necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di un procedimento o per valutare l’eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive, ivi compresa l’opportunità di addivenire ad una conciliazione. Sicuramente un “indizio concreto”, come recita la norma, o una “probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento”, si avrà certamente quando l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora o addirittura sia convenuta in uno dei predetti procedimenti.

Una seconda ipotesi di servizio legale escluso è quello dei servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai. Non ogni attività notarile vi rientra ma soltanto le attività di certificazione, ovvero l’attestazione di fatti, stati o qualità alla quale riconoscere pubblica fede, nonché le attività di autenticazione, ad esempio di una firma o di una fotografia. Come specifica l’ANAC, <<l’esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione (…) del Codice è riconducibile alla specificità della funzione certificativa o di autenticazione svolta dal notaio e alla rilevanza pubblicistica di tali servizi per il valore probatorio connesso ai relativi atti>>. Va da sé che tale esclusione opera sia che si tratti di singoli incarichi conferiti occasionalmente sia che si tratti di incarichi di tipo continuativo. 

La terza ipotesi di servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione del Codice riguarda i servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali. L’Autorità si preoccupa di calare nell’ordinamento interno tale dizione, che il legislatore ha copiato pedissequamente dalla Direttiva europea, tentando di individuare alcuni casi concreti in cui il legislatore italiano ha già previsto prestazioni di servizi legali rese da soggetti designati da organi giurisdizionali e per i quali è prevista in taluni casi l’istituzione di appositi albi. E’ il caso degli amministratori giudiziali ex art. 35, D.lgs. n. 159/2011, che gestiscono i beni confiscati o sequestrati[4], oppure quello dei professionisti, iscritti in un elenco presso ogni tribunale, che provvedono alle operazioni di vendita nei procedimenti di espropriazione immobiliare[5]. 

L’ultima ipotesi contemplata nell’elenco tassativo di servizi legali esclusi è quella degli altri servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri. Si tratta, in questo caso di servizi strettamente legati all’esercizio stesso del pubblico potere, nel senso di costituirne il <<presupposto logico>>, come dice l’ANAC, o comunque di rappresentare in concreto una fase del procedimento attraverso il quale il pubblico potere si esplica.

L’esclusione dall’ambito di applicazione del Codice delle fattispecie di cui all’art. 17 trova giustificazione nella specificità della funzione difensiva e nella rilevanza giuridica dei diritti ad essa sottesi, ovvero nella specificità della funzione certificativa o di autenticazione svolta dal notaio e alla loro rilevanza pubblicistica per il valore probatorio connesso a tali atti.

4. I servizi legali contemplati dall’art. 140 e dall’Allegato IX del Codice

Sin qui abbiamo esaminato le fattispecie di servizi legali che, per la loro specificità, il legislatore – comunitario prima e italiano poi – ha deciso di tener fuori dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, pur considerandoli in ogni caso appalti di servizi.

Passiamo ora all’esame dei restanti servizi legali, ovvero di tutte quelle ipotesi che non possono essere ricondotte all’elenco tassativo dell’art. 17, perché costituenti una casistica eterogenea e residuale[6] alla quale si applicano tutte le ordinarie norme codicistiche, pur con alcune differenze in tema di soglie e pubblicità.

Si tratta, in linea generale, di quelle attività di consulenza giuridica stragiudiziale non riservate in via esclusiva agli avvocati, ma che possono essere svolte anche da altri professionisti, quali consulenti del lavoro o commercialisti, ad esempio, in quanto non afferiscono né addiverranno ad un procedimento giurisdizionale, nell’ambito del quale, invece, è necessaria l’assistenza di un avvocato.

Trattandosi di servizi ricompresi tra gli <<altri servizi specifici>> dell’Allegato IX del Codice, così come richiamato dall’art. 140, il quale detta una particolare disciplina per i servizi sociali dei settori speciali, vige per essi, in primo luogo, l’innalzamento della soglia comunitaria a 750 mila euro. Inoltre, il Codice detta un regime alleggerito per quanto concerne gli obblighi di pubblicità.

Vale la pena riportare la motivazione della scelta legislativa di tale regime alleggerito, che l’ANAC stessa espone richiamando il Considerando 116 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui <<alcuni servizi legali riguardano esclusivamente questioni di puro diritto nazionale e sono pertanto offerti generalmente solo da operatori ubicati nello Stato membro interessato e hanno di conseguenza anche una dimensione limitatamente transfrontaliera>>. Sopra la soglia dei 750 mila euro, invece, gli appalti di servizi legali potrebbero plausibilmente <<rivestire interesse per vari operatori economici, quali gli studi legali internazionali, anche su base transfrontaliera, in particolare ove riguardino questioni giuridiche aventi come fonte o contesto il diritto dell’Unione o il diritto internazionale oppure questioni giuridiche che interessano più di un paese>>. Ad essi si applicano conseguentemente le ordinarie norme codicistiche per le procedure sopra soglia, ma con alcuni alleggerimenti in materia di oneri di pubblicità. 

Nelle fattispecie residuali di servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice rientrano tutte le attività di consulenza giuridica stragiudiziale non riservate in via esclusiva agli avvocati ma eseguibili anche da altri professionisti, quali consulenti del lavoro o commercialisti.

5. Le procedure di affidamento dei servizi legali esclusi ex art. 17 del Codice

Passiamo ora all’esame della procedura suggerita dal documento di consultazione ANAC per la scelta dei professionisti cui affidare i servizi legali esclusi ex art. 17 del Codice.

Alla stessa stregua di quanto avveniva in vigenza del vecchio Codice per i servizi di consulenza e assistenza giuridica complessi e continuativi, ora il nuovo Codice prevede che per i servizi legali rientranti nell’elenco tassativo dell’art. 17 non sia applicabile la disciplina di dettaglio prevista dal Codice medesimo per un ordinario affidamento di servizi ma ci si debba attenere esclusivamente al rispetto dei principi generali di cui all’art. 4, ovvero ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, oltre a quelli di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, che, per il vero, poco si attagliano ai servizi legali. L’ANAC declina ciascuno dei suddetti principi con riferimento alle specificità dei servizi in esame.

Con riferimento al principio di economicità, ovvero a quel criterio generale che impone alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento delle attività amministrative, l’ANAC tiene conto della natura dei servizi in questione e del fatto che per tale ragione debba essere privilegiata la qualità delle prestazioni da rendere piuttosto che il risparmio di spesa in sé considerato. Tuttavia, secondo l’Autorità, la stazione appaltante non potrà non tenere in debito conto l’entità della spesa da sostenere, tanto che occorrerà giustificare, nella motivazione dell’affidamento ad un dato soggetto piuttosto che ad un altro, il compenso pattuito mediante il confronto con precedenti affidamenti, ovvero con gli oneri sostenuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi, o, più facilmente, mediante i parametri sostitutivi dei vecchi tariffari[7], o, infine, attraverso la sempre opportuna valutazione comparativa di due o più preventivi. In quest’ultimo caso, l’Autorità precisa che, poiché ci si trova dinanzi a servizi esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, ciascuna stazione appaltante potrà discrezionalmente decidere il numero di preventivi da confrontare, anche in funzione del valore economico e della rilevanza dell’affidamento.

Il principio di efficacia dell’azione amministrativa impone invece che gli atti posti in essere dall’amministrazione siano congrui rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui gli stessi sono preordinati. L’ANAC rammenta, tuttavia, che nel caso che qui interessa, ci si trova dinanzi ad obbligazioni di mezzi e non di risultato. Ciononostante, una stazione appaltante potrebbe, ad esempio, opportunamente valutare come positiva, ai fini dell’affidamento di un servizio legale, la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con vittoria dell’amministrazione medesima, gestito dal professionista che si intende incaricare.

Il principio di imparzialità, invece, imponela valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e, quindi, l’assoluto divieto di favoritismi e di discriminazione, a garanzia della parità di trattamento degli operatori economici interessati all’affidamento. Tale ultimo principio, corollario del precedente, comporta che gli operatori economici si trovino in una situazione di “eguaglianza formale”, ossia di reciproca parità in ogni fase del procedimento di affidamento del servizio, dalla fase iniziale di accesso alle informazioni utili per presentare la propria manifestazione di interesse o offerta, alla fase di selezione vera e propria, in cui i criteri prescelti non devono essere discriminatori. Ancora, in ossequio al principio in esame, i termini per presentare offerta devono essere adeguati così da consentire a tutti gli interessati di partecipare.

Altro principio da rispettare è quello della trasparenza, declinato in questa sede nel senso di garantire ad ogni potenziale offerente un adeguato livello di conoscibilità della procedura di affidamento, e, successivamente alla scelta compiuta, una effettiva conoscibilità delle ragioni che l’hanno fondata, anche al fine di permettere il controllo sull’imparzialità della selezione. L’Autorità precisa che l’obbligo di trasparenza non impedisce alla stazione appaltante di adottare eventualmente misure per limitare il numero di candidati invitati a presentare un’offerta, a condizione che tale restrizione avvenga in modo trasparente e non discriminatorio e sia giustificata da ragioni di proporzionalità e opportunità.

L’altro principio guida è appunto quello della proporzionalità,che impone, ad esempio, di formulare requisiti di partecipazione proporzionati all’oggetto e al valore dell’appalto, nonché di predisporre procedure la cui complessità sia proporzionata alla tipologia di contratto che si intende affidare.

L’ultimo criterio generale di rilievo è quello della pubblicità, strettamente connesso al principio di trasparenza. Tale principio guida comporta che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative all’appalto prima che lo stesso sia aggiudicato, in modo da consentirne la partecipazione. Il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei propri affidamenti deve essere scelto avendo riguardo all’importanza dell’appalto, al suo oggetto, al valore economico e alle normali prassi vigenti nel settore di cui trattasi. L’ANAC ad esempio individua, quale forma di pubblicità adeguata, l’avviso pubblico sul sito istituzionale della stazione appaltante, di facile accessibilità ed utilizzo oltre che estremamente economico. Il principio di pubblicità richiede anche la pubblicazione dell’avviso sui risultati della selezione.

I servizi legali esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, ex art. 17, sono affidati nel rispetto dei principi generali dettati per tutte le procedure di scelta del contraente: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

L’Autorità suggerisce alcune modalità di selezione dei professionisti cui affidare i servizi legali esclusi. Al fine di rispettare i su descritti principi generali, è opportuno individuare gli operatori economici a cui richiedere preventivi per una valutazione comparativa a partire da elenchi, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta ed oggetto di adeguata pubblicità, da pubblicare sul sito istituzionale.

Per la costituzione dell’Elenco, che deve essere aperto o comunque periodicamente aggiornato, sarà necessario che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito un avviso indicativo finalizzato a sollecitare le manifestazioni di interesse. L’avviso dovrà indicare i requisiti richiesti per l’iscrizione e le eventuali categorie (se si intende dividere l’Elenco per materia) o fasce di importo.

L’ANAC raccomanda l’applicazione del principio di rotazione <<onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese e favorire la distribuzione tra gli operatori economici delle opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico>>. Il principio di rotazione non è sempre applicabile, tuttavia, se si pensa ai casi di costituzioni in giudizio urgenti, per le quali occorre procedere molto rapidamente all’affidamento dell’incarico. In tali ipotesi, l’ANAC considera ammissibile anche un’estrazione a sorte dall’elenco o una scelta diretta, purchè motivata. 

L’Autorità predilige gli elenchi aperti, tanto è vero che nel documento di consultazione afferma che l’iscrizione in tali elenchi dei soggetti interessati, dotati dei requisiti richiesti, deve essere consentita senza limitazioni temporali o quantitative. Laddove tale modalità di funzionamento non fosse realizzabile per difficoltà pratiche o organizzative dell’amministrazione, deve essere garantito un periodico e frequente aggiornamento dell’Elenco stesso, così da consentire periodicamente l’ingresso di nuovi iscritti ed ampliare in tal modo la platea dei potenziali concorrenti. L’ANAC scoraggia, infine, scelte volte a limitare il numero degli iscritti negli elenchi, in quanto queste andrebbero contro l’interesse della stessa amministrazione ad avere un’ampia platea di candidati. Nel caso in cui l’amministrazione ritenesse comunque di dover imporre un limite massimo al numero di iscritti, tale numero deve essere idoneo a garantire una sufficiente concorrenza.

Con riferimento ai requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del Codice, per i servizi legali esclusi la stazione appaltante potrebbe, in ipotesi, esigere un minor rigore formale ma avrebbe comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti di tali requisiti inderogabili di moralità, in quanto va salvaguardato il fondamentale principio di ordine pubblico di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione. Pertanto, la stazione appaltante dovrà provvedere alle necessarie verifiche, sicuramente nei confronti dei soggetti selezionati dall’elenco per singole procedure di affidamento di incarichi, ma nulla vieta che la verifica venga effettuata addirittura a monte, al momento dell’iscrizione del professionista nell’elenco.  

6. Le procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 140 e all’Allegato IX del Codice

Al di sotto della soglia comunitaria, che per i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice, è quella indicata dall’art. 35, comma 1, lett. d), ovvero 750 mila euro, detti servizi devono essere affidati secondo quanto previsto per gli affidamenti sottosoglia dal Codice e dalle relative Linee Guida ANAC n. 4, approvate con Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016.

Al superamento della predetta soglia si applica la disciplina codicistica generale, ma con un regime pubblicitario differenziato, in conformità a quanto previsto dagli artt. 140 e seguenti del Codice che delineano un quadro di adempimenti alleggerito rispetto al normale[8].

Trattandosi di servizi non di esclusivo appannaggio degli iscritti all’Albo degli avvocati, l’ANAC si sofferma sui requisiti di carattere speciale e, in particolare, sui requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale che possono essere richiesti ai concorrenti. Posto che i servizi legali, per loro natura, vengono svolti per lo più con lavoro prevalentemente proprio del professionista, tali requisiti assumono decisamente rilievo e ad essi la stazione appaltante dovrà prestare particolare attenzione, per esempio richiedendo l’iscrizione in Albi o Elenchi, laddove necessaria per l’espletamento del servizio legale oggetto di affidamento. Inoltre, per la capacità tecnica e professionale, le stazioni appaltanti potranno, ad esempio, richiedere l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore oggetto dell’incarico.

In quanto servizi di natura intellettuale, per i servizi legali è espressamente previsto[9] l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo nel caso di servizi di importo superiore a 40 mila euro. Di conseguenza, il criterio del minor prezzo può essere utilizzato solo per gli affidamenti di contratti di importo inferiore a tale importo.

Sotto i 750 mila euro, i servizi legali di cui all’Allegato IX si affidano mediante le procedure previste per gli appalti sotto soglia. Sopra tali importi, invece, si applicano le regole codicistiche relative alle procedure ordinarie, ma con un regime pubblicitario alleggerito.

In merito, tuttavia, l’Autorità, considerata l’importanza degli interessi alla cui tutela è preposta l’attività difensiva, suggerisce, anche per gli affidamenti di minor valore, l’utilizzo del criterio della OEPV, che consente di selezionare il professionista sulla base di parametri di qualità e professionalità più che di convenienza puramente economica.

Con riferimento poi ai criteri di valutazione delle offerte, che devono essere oggettivi (si pensi, ad esempio, agli aspetti qualitativi connessi all’oggetto dell’appalto come l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale impiegato nell’esecuzione), l’ANAC individua, tra i vari possibili, i seguenti: a) professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta dal numero di servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento; b) caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico; c) ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica; d) titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale oggetto di affidamento.

Restiamo ora in attesa dell’Atto di regolazione definitivo, una volta conclusa la fase della consultazione pubblica.

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[1] Sia consentito fare rinvio ad un nostro precedente contributo sul tema: <<L’applicabilità della normativa sugli appalti alle consulenze prima e dopo il D. Lgs. n. 50/2016. Focus sui servizi legali>>, pubblicato sul n. 8, anno 2016, di questa Rivista.

[2] Art. 20 D. Lgs. n. 163/2006 rubricato “Appalti di servizi elencati nell’allegato II B(artt. 20 e 21 direttiva 2004/18; artt. 31 e 32 direttiva 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995)”: <<1. L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). (…)>>.

Art. 27 D. Lgs. n. 163/2006 rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi”: <<1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. L’affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti. (…)>>.

[3] Al fine di ulteriormente chiarire l’autonomia della nozione di servizio legale quale appalto nel diritto comunitario da ricondurre all’alveo della disciplina codicistica e la nozione di servizio legale quale contratto d’opera intellettuale secondo il diritto interno, l’Autorità cita un’interessante pronuncia della Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia, (parere 162/2016/PAR, del 30 maggio 2016). La Corte afferma infatti <<che alcuni rapporti negoziali, qualificabili, per il diritto civile, come contratti d’opera o di opera intellettuale, sono stati attratti, in punto di procedure per l’affidamento, alla disciplina dettata dal codice D.lgs. 50/2016, che, in esecuzione a specifiche direttive comunitarie, nel delineare l’ambito oggettivo di applicazione, contiene una definizione di “contratto di appalto di servizi” molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d’opera o di opera intellettuale>>.

[4] Il cui Albo è stato istituito presso il Ministero della Giustizia con il D. Lgs. n. 14/2010.

[5] Ex art. 179-ter c.p.c..

[6] I servizi legali richiamati nell’Allegato IX del Codice, ai quali si applica il regime alleggerito di cui all’art. 140 <<nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)>>,  riguardano i seguenti CPV: 79100000-5 Servizi giuridici; 79110000-8 Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza; 79111000-5 Servizi di consulenza giuridica; 79112000-2 Servizi di rappresentanza legale; 79112100-3 Servizi di rappresentanza delle parti interessate; 79120000-1 Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore; 79121000-8 Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore; 79121100-9 Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software; 79130000-4 Servizi di documentazione e certificazione giuridica; 79131000-1 Servizi di documentazione; 79132000-8 Servizi di certificazione; 79132100-9 Servizi di certificazione della firma elettronica; 79140000-7 Servizi di consulenza e informazione giuridica. 

[7] Parametri stabiliti nel decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, <<Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247>>.

[8] Si riporta il testo dell’art. 142 del Codice, rubricato <<Pubblicazione degli avvisi e dei bandi>>, richiamato dall’art. 140 come applicabile ai servizi di cui all’Allegato IX: <<1. Le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione di un appalto pubblico per i servizi di cui al presente Capo rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità: a) mediante un bando di gara, che comprende le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera F, conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 72; b) mediante un avviso di preinformazione, che viene pubblicato in maniera continua e contiene le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I. L’avviso di preinformazione si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto.

2. Il comma 1 non si applica, allorché sia utilizzata per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi una procedura negoziata senza previa pubblicazione in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 63.

3. Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un appalto pubblico per i servizi di cui all’articolo 140 rendono noto il risultato della procedura d’appalto mediante un avviso di aggiudicazione, che contiene le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera H, conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 72. Esse possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre. 

4. Per gli appalti pari o superiori alle soglie di cui all’articolo 35, i modelli di formulari di cui ai commi 1 e 3 del presente articolo sono stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione.

5. Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati conformemente all’articolo 72.>>

[9] Dall’art. 95, comma 3, lett. b) del Codice.