Le novità in tema di pubblicazione di avvisi e bandi di gara.

1. Considerazioni generali

La disciplina in tema di pubblicazione dei bandi di gara e degli avvisi è stata oggetto, nel tempo, di molteplici interventi legislativi che ne hanno oltremodo complicato la comprensibilità e che hanno in un certo senso minato la coerenza del quadro normativo nel suo complesso.

La tendenza del legislatore è stata quella di abbandonare gradualmente le forme di pubblicazione cartacea a favore di quelle telematiche. Tale orientamento, in linea con la galoppante diffusione dell’uso della rete, ha tuttavia subito una serie di rallentamenti e marce indietro, probabilmente a causa di pressioni esercitate dal mondo della carta stampata.

La legge delega[1] che ha preceduto l’emanazione del nuovo Codice degli appalti pubblici prevedeva, tra i criteri direttivi, <<la revisione della disciplina in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, in modo da fare ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico>>. Ciononostante, il nuovo Codice, in modo un po’ schizofrenico, se da un lato sembra confermare la tendenza ad utilizzare per la pubblicazione strumenti telematici sempre più avanzati e interconnessi tra loro, dall’altro prevede di lasciare tra le forme obbligatorie di pubblicità anche quella mediante i quotidiani.

Se si esamina l’excursus normativo in tema di pubblicazioni, possono essere individuate alcune date spartiacque, in corrispondenza delle quali il legislatore ha modificato in modo anche incisivo la disciplina sul tema ed ha reso più difficile per gli operatori del diritto comprendere quali adempimenti fossero ancora in vigore e quali no. Ricordiamo il 24 aprile 2014, momento dell’entrata in vigore del D.L. n. 66/2014, che ha parzialmente stravolto, come si vedrà meglio nel prosieguo della trattazione, il preesistente regime codicistico in tema di pubblicazioni; il 23 giugno 2014, data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge n. 66 citato, che ha introdotto modifiche a quanto disposto con il decreto ed ha quindi dato vita ad un periodo intermedio in cui era vigente una disciplina in realtà poi non confermata dalla legge di conversione ma fatta salva dalla stessa.

L’ultima importante modifica al regime delle pubblicazioni è stata introdotta, come detto, dal nuovo Codice. Il d.lgs. n. 50/2016 ha innovato la disciplina delle pubblicazioni, rinviando tuttavia la concreta applicabilità di tale regime ad un momento successivo, ovvero quello della pubblicazione di un Decreto del Ministero delle Infrastrutture contenente indirizzi generali sul tema. Tale decreto è stato infine emanato il 2 dicembre scorso, con entrata in vigore dal 1° gennaio 2017[2]. Come si avrà modo di vedere, in applicazione di quanto prescrive il nuovo Codice, tale decreto “riesuma” la pubblicazione obbligatoria sui quotidiani e fa, per così dire, un passo indietro rispetto all’orientamento tenuto dal legislatore – pur se con molti tentennamenti – sino a quel momento.

Il decreto ministeriale ha infatti previsto che, nelle more del pieno funzionamento della futura piattaforma telematica ANAC, per il quale occorrerà attendere l’emanazione di un apposito Atto, è da considerarsi forma obbligatoria di pubblicità la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale Italiana. Non solo: è prevista nuovamente in via generale la pubblicazione obbligatoria sui quotidiani.

Un’altra importante questione sulla quale il legislatore è più volte intervenuto è l’individuazione del soggetto su cui gravano i costi delle pubblicazioni. Nel 2012[3] è stata infatti operata la scelta di far gravare sull’aggiudicatario il peso dei costi relativi alle pubblicazioni sui quotidiani[4], con tutto ciò che questo significa, per le imprese concorrenti, in termini di riduzione ulteriore del già risicato margine di guadagno sugli appalti.

Il Decreto ministeriale del dicembre scorso non ha migliorato nulla in tal senso, anzi: tutte le spese connesse alle pubblicazioni obbligatorie sono poste in capo all’aggiudicatario.

Occorre dire che la disciplina delle pubblicazioni, lungi dall’essere una tematica di rilievo meramente formale, è di grande importanza per quanto attiene all’effettivo rispetto del principio della concorrenza e del favor partecipationis, nonché è spesso causa di interminabili e dispendiosi contenziosi tra stazioni appaltanti e imprese concorrenti, certamente favoriti dalla poca chiarezza delle diverse norme susseguitesi nel tempo.

Esaminiamo ora i differenti regimi normativi che si sono avvicendati fino a giungere alla disciplina attualmente in vigore.

Il nuovo Codice degli appalti pubblici ha innovato in tema di pubblicazioni di bandi di gara, rinviando però l’entrata in vigore delle modifiche all’adozione di un decreto ministeriale contenente gli indirizzi generali sul tema. Il decreto, approvato il 2 dicembre 2016, introduce esso stesso un ulteriore regime transitorio.

2. La disciplina delle pubblicazioni sotto il vecchio Codice. I dubbi interpretativi sulla obbligatorietà della pubblicità sui quotidiani

Il vecchio d.lgs. n. 163/2006 prevedeva in origine differenti oneri di pubblicità per le procedure sopra e sotto soglia comunitaria.

Per le procedure sopra soglia, l’art. 66 del Codice prevedeva che i bandi di gara e gli altri avvisi dovessero essere pubblicati in primo luogo sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, con spese a carico della stessa Comunità. I bandi e gli avvisi dovevano poi essere inviati per la pubblicazione alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. I bandi e gli avvisi dovevano essere pubblicati altresì per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo di esecuzione del relativo contratto. Infine, era obbligatoria la loro pubblicazione sul «profilo di committente» della stazione appaltante, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito informatico presso l’Osservatorio.

La norma prevedeva infine che le stazioni appaltanti potessero prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle ivi previste. Tuttavia gli effetti giuridici che il codice o le norme processuali vigenti annettevano alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivavano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria aveva luogo.

Per quanto concerne invece le procedure sotto soglia, la disposizione di riferimento era l’art. 122 del vecchio Codice per quanto attiene agli appalti di lavori e l’art. 124 per gli altri tipi di appalto. Restavano fermi per tutti i tipi di appalto gli obblighi di pubblicità sulla GURI e sui siti informatici, mentre, come è ovvio, venivano meno tutti gli obblighi di pubblicità in ambito sovranazionale. Per quanto attiene ai bandi di lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro era prevista la forma di pubblicità ulteriore della pubblicazione, per estratto, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale ovvero su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguivano i lavori. I bandi afferenti a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro dovevano invece essere pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguivano i lavori e nell’albo della stazione appaltante.

Tuttavia, dal 2009 ha cominciato a farsi strada un orientamento legislativo teso ad eliminare gradualmente tutti gli obblighi di pubblicazione in forma cartacea, a favore dell’impiego degli strumenti informatici.

L’art. 32 della L. n. 69/2009, infatti, introduceva l’obbligo di affiancare alla pubblicità obbligatoria in forma cartacea quella sui siti informatici istituzionali, nell’ottica di un progressivo superamento dell’utilizzo della forma cartacea[5]. Non solo: il comma 5 del medesimo art. 32 prevedeva altresì che <<dal 1º gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio>>.

Dal 2009 il legislatore ha teso ad eliminare gradualmente tutti gli obblighi di pubblicazione in forma cartacea, a favore dell’impiego degli strumenti informatici, introducendo l’obbligo di affiancare alla pubblicità obbligatoria in forma cartacea quella sui siti informatici istituzionali.

E’ intervenuto poi il Decreto legge n. 179/2012 che, come accennato in premessa, ha introdotto importanti novità in tema di spese per le pubblicazioni: con riferimento ai bandi e gli avvisi pubblicati dal 1° gennaio 2013, le spese per la pubblicazione dovevano essere rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione[6]. Da ciò nasceva l’esigenza che ciascuna stazione appaltante esplicitasse nella documentazione di gara l’importo sostenuto o da sostenersi per la pubblicazione del bando e del successivo avviso di post informazione, perché dette spese costituivano un costo diretto per la relativa commessa, di cui i concorrenti dovevano tener conto al momento della formulazione dell’offerta economica.

Ancora, l’art. 1 della L. n. 190/2012, in materia di anticorruzione, ai commi 15 e 16, ha introdotto gli obblighi di pubblicità sui siti delle pubbliche amministrazioni degli atti relativi ad alcuni procedimenti amministrativi, inclusi quelli di «scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture». D’altro canto, il successivo comma 31 del medesimo articolo espressamente stabiliva che «restano ferme le disposizioni in materia di pubblicità previste dal codice» dei contratti.

Il susseguirsi di norme in apparente contrasto tra loro ha posto il problema di capire quale fosse la normativa in concreto vigente con riferimento alla perdurante sussistenza o meno dell’obbligo di pubblicazione dei bandi e degli avvisi sui quotidiani. Sul punto è intervenuta anche l’ANAC[7] che ha dato conto delle due ipotesi interpretative astrattamente percorribili. Secondo la prima interpretazione, <<la clausola di salvezza delle disposizioni del Codice contenuta nel citato art. 1, comma 31, della L. n. 190/2012 ed il richiamo al comma 7 dell’articolo 66 e al comma 5 dell’art. 122 del Codice, operato dall’art. 34, comma 35, del D.L. n. 179/2012, sarebbero espressivi di una voluntas legis abrogativa dell’art. 32, comma 5, con conseguente piena reviviscenza delle disposizioni in tema di obbligatoria pubblicazione sui giornali degli estratti di bandi e avvisi di gara sancita dai richiamati articoli>>. Secondo l’altra possibile interpretazione invece, <<l’antinomia tra l’art. 66, comma 7 del Codice ed il più volte richiamato art. 32 andrebbe risolta facendo applicazione degli ordinari canoni ermeneutici in tema di successione delle leggi nel tempo, con conseguente abrogazione implicita della disposizione anteriore da parte della legge speciale successiva>>.

Secondo questa seconda tesi, ritenuta sostanzialmente la più plausibile dall’Autorità[8], che sollecitava un intervento chiarificatore sul punto da parte del legislatore, l’art. 32, comma 5, della L. n. 69/2009, avrebbe prodotto l’effetto di rendere meramente integrativa la pubblicità sui quotidiani a decorrere dal 1° gennaio 2013, ciò in coerenza con la ratio della norma, tesa al progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. 

Il D.L. n. 66/2014 ha abrogato l’obbligo di pubblicità mediante pubblicazione per estratto sui quotidiani e reso obbligatoria la sola pubblicazione sulla GURI, con spese a carico dell’aggiudicatario. Tale nuovo regime, tuttavia, non è mai entrato in vigore a causa di ripetuti rinvii operati dalla legislazione successiva.

3. Le novità introdotte dal D.L. n. 66/2014

L’intervento normativo auspicato dall’ANAC vi è effettivamente stato con il D.L. n. 66/2014, il quale ha, come detto, introdotto importanti novità sul tema, almeno sulla carta, visto che poi l’effettiva entrata in vigore delle modifiche dallo stesso introdotte è stata ripetutamente rinviata sino all’entrata in vigore del nuovo Codice.

Il D.L. n. 66 citato, modificando il comma 7 dell’art. 66 del vecchio Codice dei contratti, ha abrogato l’obbligo di pubblicità mediante pubblicazione per estratto sui quotidiani e lasciato come obbligatoria la sola pubblicazione sulla GURI, le cui spese venivano addossate all’aggiudicatario, alla stessa stregua di quanto previsto in precedenza per la pubblicazione sui quotidiani.

Tale intervento sull’art. 66 è stato interpretato come un implicito accoglimento da parte del legislatore della prima tra le ipotesi interpretative sopra descritte. Infatti, se il legislatore ha sentito la necessità di intervenire abrogando esplicitamente la previsione dell’obbligo di pubblicità sui quotidiani previsto dall’art. 66 del Codice è perché, evidentemente, riteneva tale obbligo ancora vigente.

La situazione si è però ulteriormente complicata con l’emanazione della legge di conversione del citato D.L. n. 66/2014. La legge di conversione[9], in vigore dal 23 giugno dello stesso anno, ha infatti posticipato l’entrata in vigore di questa importante novità, probabilmente cedendo alle pressanti proteste degli editori che sulla pubblicità legale concentravano importanti fette di guadagno. Il primo rinvio è stato fissato al 1° gennaio 2016, poi ulteriormente rinviato al 1° gennaio 2017 dall’art. 7, comma 7 del D.L. n. 210/2015, convertito, con modificazioni, dalla L. 21/2016.

Si è pertanto creata la curiosa e assai problematica situazione per cui dal 24 aprile al 23 giugno 2014 l’obbligo di pubblicazione dei bandi e degli avvisi sui quotidiani è venuto meno; dal 23 giugno 2014 questo obbligo rivive a causa del posticipo dell’entrata in vigore della modifica normativa, ma sono stati fatti salvi gli effetti derivanti dall’applicazione delle disposizioni modificate prodottisi fino alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, con tutto ciò ne è disceso, come è facile intuire, in termini di difficoltà interpretative nel periodo intermedio e di conseguenti contenziosi.

In concreto, poi, il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il nuovo Codice che ha ulteriormente mutato il quadro normativo di riferimento, pur se solo in teoria. Il regime transitorio era infatti, fino al 31 dicembre 2016, quello previsto originariamente dalla prima versione del vecchio Codice, ovvero quella che prevedeva la pubblicità obbligatoria sia sulla GURI che sui quotidiani, attribuendo l’onere di rimborso delle spese della pubblicità su questi ultimi all’aggiudicatario.

4. La disciplina introdotta dal nuovo Codice degli appalti pubblici

Il D. Lgs. n. 50/2016 contiene la disciplina relativa agli obblighi di pubblicazione dei bandi e degli avvisi negli artt. 72 e 73. Dalla lettura di tali norme emerge che resta, in primo luogo, obbligatoria, per quanto attiene alle procedure sopra soglia, la pubblicazione sulla GUCE, che precede tutte le altre forme di pubblicità. Ovviamente tale forma di pubblicità non è invece prescritta per le procedure sotto soglia.

In secondo luogo, per le pubblicazioni a livello nazionale sono introdotte a regime importanti novità.

Il comma 4 dell’art. 73 citato prevede infatti che <<gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement>>.

Viene quindi introdotta una nuova modalità di pubblicazione, totalmente informatizzata, costituita appunto dalla piattaforma digitale ANAC dedicata ai bandi. Tale piattaforma tuttavia è ben lungi dall’essere stata attivata[10].

La norma de qua rinvia l’entrata in vigore del suddetto regime all’approvazione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del Codice, nel quale devono essere definiti gli indirizzi generali di pubblicazione <<al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata>>.

Tale decreto deve individuare inoltre la data fino alla quale gli avvisi e i bandi dovranno anche essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

A regime, gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorreranno dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC. Tuttavia, fino alla data fino alla quale gli avvisi e i bandi dovranno anche essere pubblicati nella GURI, che il decreto ministeriale citato dall’art. 73, comma 4 deve indicare, continua a trovare applicazione l’articolo 216, comma 11 del Codice.

Detta norma transitoria stabilisce, a sua volta, che <<fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (…). Fino alla medesima data, le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione e gli effetti giuridici di cui al comma 5, del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4[11], si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo applicabile fino alla predetta data, ai sensi dell’articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21>>. 

Il nuovo Codice prevede che i bandi dovranno essere pubblicati sulla piattaforma digitale dell’ANAC, in via di attivazione. Nel frattempo, resta temporaneamente in vita l’obbligo di pubblicazione dei bandi sulla GURI. E’ inoltre inaspettatamente riesumato l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani.

In questo gioco di rinvii, di rimandi a precedenti modifiche e di proroghe in avanti di termini, che rende l’individuazione della norma applicabile in un dato momento un vero rompicapo, sembra di potersi individuare un’altra data spartiacque: il 31 dicembre 2016.

Infatti, il decreto di cui all’art. 73, comma 4, intanto, è stato adottato, come detto, in data 2 dicembre 2016, con effetti dal 1° gennaio 2017 (anche se curiosamente lo stesso è stato pubblicato quasi un mese dopo la data di entrata in vigore). Fino al 31 dicembre 2016, era applicabile il previgente regime di cui all’art. 66, comma 7 del vecchio Codice, ovvero quello che considerava ancora obbligatoria la pubblicità sui quotidiani. In teoria, dal 1° gennaio 2017 tale forma di pubblicità sarebbe dovuta definitivamente sparire, sostituita dalla pubblicazione sulla sola GURI. In concreto, ciò non è avvenuto in quanto il nuovo Codice ha riesumato l’obbligo di pubblicità cartacea, disciplinato poi dal decreto ministeriale entrato in vigore appunto dal 1° gennaio.

Come visto sopra, è lo stesso art. 73 del nuovo codice che afferma che si debbano garantire adeguati livelli di trasparenza e conoscibilità anche mediante <<l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata>>, in ciò facendo un evidente passo indietro rispetto alla tendenza al superamento di qualsiasi forma di pubblicità cartacea a favore dell’impiego dei soli strumenti telematici che il legislatore pareva aver seguito negli ultimi otto anni.

Il decreto ministeriale, come vedremo meglio nel prossimo paragrafo, ripropone come obbligatoria la pubblicità su uno o due quotidiani a seconda dei casi, e pertanto, il regime previsto dall’art. 66, comma 7 del vecchio Codice nel testo applicabile dopo il 31 dicembre 2016 non avrà mai applicazione.

Si tratta adesso di capire che cosa prevede nel dettaglio il decreto ministeriale approvato il 2 dicembre scorso e quale altra disciplina transitoria gli operatori del settore saranno costretti ad applicare, nelle more dell’entrata in funzione della piattaforma ANAC prevista dall’art. 73 del D. Lgs. n. 50/2016.

La piattaforma ANAC attende, per l’avvio della sua operatività, l’adozione di un Atto dell’Autorità che definisca le soglie d’importo, le modalità operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del MIT e con gli altri sistemi informatizzati regionali.

5. Il Decreto del Ministero delle Infrastrutture del 2 dicembre 2016 contenente gli indirizzi generali di pubblicazione

Il Decreto approvato il 2 dicembre scorso, adottato ai sensi dell’art. 73, comma 4 del nuovo Codice degli appalti, prevede, quale forma di pubblicità obbligatoria a regime dei bandi e degli avvisi, la pubblicazione sulla piattaforma ANAC, la quale dovrà essere effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorità e dovrà riportare la data di pubblicazione dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte.

Non oltre due giorni lavorativi dopo la pubblicazione sulla piattaforma ANAC, gli avvisi e i bandi dovranno inoltre essere pubblicati sul profilo di committente con l’indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice, potrà avvenire esclusivamente in via telematica, sul profilo del committente, e non dovrà comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.

I bandi e gli avvisi dovranno essere inoltre pubblicati sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa. 

Invero, come già detto, la piattaforma ANAC, lungi dall’essere già funzionante, attende, per l’avvio della sua operatività, l’adozione di un ulteriore Atto dell’Autorità, con cui si definiranno <<le soglie d’importo, le modalità operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement>>.

Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, da indicarsi appunto nel suddetto Atto dell’Autorità, gli avvisi e i bandi di gara devono essere ancora pubblicati sulla GURI. Fanno eccezione gli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro, per i quali è sufficiente, fino all’attivazione della piattaforma, la pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori.

Fino a che la piattaforma non funzionerà regolarmente, farà fede a tutti gli effetti la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro, quella di pubblicazione nell’albo pretorio.

Infine, sempre fintanto che non entrerà in funzione la piattaforma, resta altresì obbligatoria la pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti, anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati.

Accanto alla pubblicità obbligatoria sulla piattaforma ANAC, a decorrere dal 1° gennaio 2017, viene ripristinata come obbligatoria la pubblicazione dei bandi e degli avvisi sui quotidiani. Ciò, al dichiarato scopo <<di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità delle procedure di gara e di favorire la concorrenza attraverso la più ampia partecipazione delle imprese interessate, anche nelle realtà territoriali locali>>.

In particolare: per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori o di concessioni di importo compreso tra cinquecentomila euro e la soglia comunitaria, la pubblicità dovrà avvenire per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti; per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo superiore alle soglie comunitarie, dovrà invece avvenire – sempre per estratto – su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Intanto, non è chiaro se, con riferimento alle concessioni di importo compreso tra i cinquecentomila euro e la soglia comunitaria, l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani sussista per le sole concessioni di lavori o anche per quelle afferenti a servizi. In secondo luogo, non è dato comprendere perché, per i contratti sopra soglia, la disposizione citi i soli appalti e non anche le concessioni.

La portata dell’obbligo di pubblicazione cartacea è stata peraltro inaspettatamente e inspiegabilmente estesa rispetto al passato. La norma ministeriale infatti, per ragioni a dire il vero incomprensibili, aggrava gli obblighi di pubblicità relativi agli avvisi di post informazione: gli avvisi di post-informazione di lavori sopra soglia comunitaria devono essere pubblicati, oltre che sulla GUCE, sulla piattaforma ANAC e nella GURI, anche per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a diffusione locale; gli avvisi di post-informazione di lavori sotto soglia ma di importo maggiore o uguale a cinquecentomila euro, devono invece essere pubblicati sulla piattaforma ANAC, nella GURI e, per estratto, su almeno un quotidiano a diffusione nazionale e su almeno un quotidiano a diffusione locale nel luogo dove si esegue il contratto.

Infine, per gli avvisi di post-informazione di lavori sotto soglia comunitaria di importo inferiore a cinquecentomila euro sussiste il solo obbligo di pubblicazione sull’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori.

Per quanto concerne invece gli appalti di lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, si fa rinvio ad un futuro decreto del MIT. Nel frattempo, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 36, comma 9 del Codice[12].

Il decreto ministeriale regolamenta le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara, prevedendo che le stesse siano rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione.

Il decreto ministeriale regolamenta altresì le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara, prevedendo che le stesse siano rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione. Ciò significa che tutti gli oneri relativi alle pubblicazioni obbligatorie attualmente stabiliti – sulla GURI fino all’attivazione della piattaforma ANAC e sui quotidiani – ricadranno sull’aggiudicatario, con tutto ciò che tale scelta, di dubbia condivisibilità, comporta. I concorrenti si vedranno in tal modo costretti a formulare le proprie offerte tenendo conto di tali onerosi costi aggiuntivi o, in alternativa, a ridurre il loro già risicato margine di utile sulla commessa[13].

Ciò che sopra ogni altra cosa non convince, però, è la scelta compiuta dal legislatore di fare un deciso passo indietro sulla strada, fino ad ora intrapresa, di favorire in modo sempre più accentuato la pubblicità telematica a discapito di quella cartacea. Ciò, tanto più che, come la stessa Unione Europea ha riconosciuto, l’ampia diffusione e disponibilità di Internet rende gli avvisi pubblicitari dei bandi di gara pubblicati in rete molto più accessibili e conoscibili rispetto a quelli che appaiono sulla carta stampata.

Nell’era digitale che stiamo ormai vivendo, l’efficacia della pubblicità dei bandi sui quotidiani, fatta peraltro per solo estratto, è destinata inesorabilmente a ridursi sempre di più. Evidentemente, però, il legislatore italiano non se ne è accorto.

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[1] L. n. 11/2006.

[2] Si badi che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del Decreto ministeriale in esame è del 25 gennaio 2017 (G.U. n. 25). Ciò significa che il decreto è entrato in vigore 25 giorni prima della sua pubblicazione (sic!).

[3] Con l’art. 34, comma 35 del D.L. n. 179/2012.

[4] Il D.L. n. 66/214 citato ha poi previsto tale onere in capo all’aggiudicatario con riferimento ai costi di pubblicazione dei bandi e degli avvisi in Gazzetta Ufficiale.

[5] Art. 32, comma 2, L. n. 69/2009: <<Dalla stessa data del 1º gennaio 2010, al fine di promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per le materie di propria competenza>>.

[6] Vedi nota 3.

[7] Con l’Atto di segnalazione n. 1 del 2013.

[8] Si legge infatti nel citato Atto di segnalazione n. 1/2013: <<Dalla lettura congiunta delle norme in esame, non sembrano emergere profili di incompatibilità logico-giuridica tra la facoltatività della pubblicazione sui quotidiani, da un lato, e le successive disposizioni della legge anticorruzione ed in tema di spese di pubblicazione, dall’altro. Ciò in quanto la L. n. 190/2012 non effettua alcun riferimento esplicito alla pubblicazione sui quotidiani, limitandosi dunque a fare salva la disciplina generale sulla pubblicazione dei bandi e degli avvisi dettata dal Codice; parimenti, potrebbe sostenersi che l’obbligo per l’aggiudicatario di rimborsare alla stazione appaltante le spese sostenute per la pubblicazione sui quotidiani operi esclusivamente nel caso in cui la stazione appaltante abbia scelto di ricorrere a detta forma di pubblicità in via integrativa, al fine di assicurare una maggiore diffusione della notizia dell’avvio e della conclusione della procedura di gara>>. L’ANAC conclude sollecitando <<un intervento normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa>>.

[9] La L. n. 89/2014.

[10] A dire il vero, forse in attesa di tale generale rinnovamento, l’attuale sistema di monitoraggio gare (SIMOG) presente sul sito ANAC non è stato neppure adeguato alla nuova normativa sugli appalti! Lo stesso riporta tuttora i riferimenti al vecchio codice, con tutte le conseguenti possibili confusioni che tale mancato aggiornamento può ingenerare negli operatori del settore.

[11] Periodo così modificato dall’art. 9, comma 4 del D.L. n. 244/2016. La disposizione previgente prevedeva: <<fino al 31 dicembre 2016>>.

[12] Art. 36, comma 9 D. Lgs. n. 50/2016: <<I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori>>.

[13] L’OICE, l’associazione delle organizzazioni di ingegneria e architettura, ha fortemente contestato tale disposizione, che penalizza in particolar modo i prestatori di servizi di ingegneria e architettura, che non ricevono alcun anticipo sui contratti e per i quali il rimborso delle spese di pubblicazione costituirebbe un esborso anticipato e insostenibile.