Il Durc on line al tagliando. La Circolare INPS n. 17 del 2017 ed una prima analisi giurisprudenziale del requisito di regolarità contributiva alla luce del nuovo Codice.

1. Premesse

Il Decreto del Ministero Del Lavoro e Delle Politiche Sociali emanato il 30 gennaio 2015 scorso in tema di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva” (nel prosieguo “Decreto Ministeriale”) venne emanato in attuazione dell’art. 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78, recante omonima rubrica a cagione della delega di delegificazione contenuta nel comma 2 del predetto art. 4 del D.L. 34/2014, con il fine di determinare «requisiti di regolarità, i contenuti e le modalità della verifica nonché le ipotesi di esclusione di cui al comma 1» del predetto art. 4, dando vita al c.d. Durc on line.

Al fine di esplicare gli effetti e le novità contenute nel citato Decreto Ministeriale, lo stesso Ministero del lavoro adottò poi una propria Circolare n. 19 del 6 giugno 2015, avente ad oggetto le prime indicazioni operative in tema di DURC on line, poi integrata con la Circolare n. 33 del 2/11/2016.

L’entrata in vigore del nuovo regime dal 1 luglio 2015 la nuova procedura di verifica del requisito di regolarità previdenziale sarà operativa, attraverso la completa informatizzazione del Durc che pertanto diventa, ai sensi dell’art. 7 del Decreto Ministeriale “un Documento in formato «pdf» non modificabile avente i seguenti contenuti minimi: a) la denominazione o ragione sociale, la sede legale e il codice fiscale del soggetto nei cui confronti e’ effettuata la verifica; b) l’iscrizione all’INPS, all’INAIL e, ove previsto, alle Casse edili; c) la dichiarazione di regolarità; d) il numero identificativo, la data di effettuazione della verifica e quella di scadenza di validità del Documento”.

Il suddetto Decreto Ministeriale aveva avuto il pregio di modificare le modalità di estrazione dagli archivi degli enti previdenziali, rendendo l’accesso alle notizie ivi contenute semplice, veloce e sempre più aderente all’effettivo stato dei pagamenti riferibili all’operatore economico di cui si è richiesto il Durc, al fine di poter dare maggiore certezza, da un lato, al concetto di definitività delle violazioni previsto dalla norma pubblicistica, e, dall’altro, al fine di conferire certezza alla sussistenza del requisito di regolarità contributiva in capo ai soggetti partecipanti alle gare, a partire dal momento della partecipazione alla procedura sino alla eventuale stipula del contratto in caso di aggiudicazione.

Grazie alla nuova procedura, che sarà operativa a partire dal prossimo 1° luglio del 2015, basterà un semplice clic per ottenere, in tempo reale, una certificazione di regolarità contributiva che, peraltro, avrà una validità di 120 giorni e potrà essere utilizzata per ogni finalità richiesta dalla legge (erogazione di sovvenzioni, contributi ecc., nell’ambito delle procedure di appalto e nei lavori privati dell’edilizia, rilascio attestazione SOA) senza bisogno di richiederne ogni volta una nuova. Sarà inoltre possibile utilizzare un DURC ancora valido, sebbene richiesto da altri soggetti, scaricabile liberamente da internet.

Col Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 23 febbraio 2016, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016, si è proceduto alla modifica di due articoli del suddetto Decreto Ministeriale. La novella, in particolare, ha riguardato l’articolo 2, circa la determinazione dell’ambito soggettivo della verifica e l’articolo 5 in relazione al caso di soggetti sottoposti a procedure concorsuali.

Prendendo spunto da tale modifiche e dalla sua esplicitazione nella Circolare INPS n. 17 del 30/01/2017, il presente contributo mira ad esaminare lo stato dell’arte in materia di regolarità previdenziale quale requisito generale per la partecipazione alle gare pubbliche.

2. Il requisito della regolarità contributiva ed il DURC alla luce del nuovo Codice. Nuove tracce giurisprudenziali

Pertanto, prima di procedere alla disamina delle novità contenute nei provvedimenti sopra citati, appare utile, seppur in via del tutto ricognitiva dei principali aspetti che lo riguardano, ricordare cosa sia il DURC ed in che modo esso si renda utile per il mercato delle gare pubbliche.

Come noto, l’elencazione delle cause ostative di cui all’art. 80 del Nuovo Codice, costituisce l’enumerazione dei cd. requisiti di ordine generale: il loro non possesso, prim’ancora della verifica della sussistenza delle capacità tecniche per l’esecuzione di un dato contratto pubblico in capo ad un operatore economico, determina l’esclusione da una data procedura ad evidenza pubblica ed in generale il mancato accesso al mercato delle commesse pubbliche.

Il legislatore, inter alia, ha inteso stabilire la necessarietà di un rapporto contributivo e previdenziale leale quale requisito di ammissione agli incanti pubblici.

L’art. 80 comma 4 del Nuovo Codice, stabilisce che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

L’articolo va letto in combinato disposto con l’art. 86 c. 2 lett. b) del Nuovo Codice, rubricato “Mezzi di prova” a mente del quale “Le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80: b) per quanto riguarda il comma 4 di detto articolo, tramite apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, tramite il Documento Unico della Regolarità Contributiva rilasciato dagli Istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente ovvero tramite analoga certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati”.

In ordine al nuovo assetto normativo anzi ricordato, in parte rimaneggiato rispetto al precedente dettato di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06, abbastanza di recente è stato emesso un Parere da parte del Consiglio Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia 19/10/2016 n. 1063, che ha il pregio di tentare di ritrovare il bandolo della matassa in tema di requisiti generali di ordine previdenziale, in parte intricatasi a seguito dell’emanazione del nuovo dettato normativo.

IL CGA ricorda che“sul piano sistematico, l’ordinamento mira a conseguire l’obiettivo del pagamento effettivo dei contributi previdenziali, e che le recenti riforme consentono ampiamente la regolarizzazione e hanno ridotto la possibilità di esclusione dei concorrenti dalle procedure.

Negli stessi pubblici appalti, alla luce del sopravvenuto d.lgs. n. 50/2016:

• in fase di esecuzione del contratto, la regolarità contributiva è verificata d’ufficio da parte della stazione appaltante prima del pagamento del prezzo dell’appalto, ma in caso di DURC negativo non consegue la risoluzione del contratto di appalto, bensì il pagamento diretto dei contributi previdenziali da parte della stazione appaltante, con trattenuta dal prezzo dovuto per l’appalto (artt.30, c.5 e 105, c.9, d.lgs. n. 50/2016);

• in fase di gara, il DURC non è più acquisito d’ufficio per verificare l’autodichiarazione in gara, ma va chiesto ai concorrenti (art. 86, c.2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016);

• in fase di gara, è causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura la commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento (…) dei contributi previdenziali” (art. 80, c.4, d.lgs. n. 50/2016). Ma costituiscono “violazioni gravi” non più quelle ostative al rilascio del DURC ai sensi dell’art. 8 d.m. 24 ottobre 2007 (vale a dire gli omessi versamenti con scostamenti superiori al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento superiore ad euro 100,00), bensì “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e della politiche sociali 30 gennaio 2015” (art. 80, c.4, d.lgs. n. 50/2016), vale a dire le violazioni anche di natura penale elencate nell’allegato A al d.m 30 gennaio 2015; non vi è infatti coincidenza di contenuto tra il previgente art.8, d.m 24 ottobre 2007 e l’art. 8 d.m 30 gennaio 2015 ora richiamato dall’art. 80, c.4 d.lgs. n. 50/2016 (l’art. 8, d.m 24 ottobre 2007 corrisponde invece all’art. 3, d.m 30 gennaio 2015, che non è richiamato dall’art. 80, c.4, d.lgs. n. 50 /2016).”

Ad ogni modo, non mutano invece i principi generali chiariti dalla giurisprudenza in tema di regalità contributiva.

Il requisito della regolarità dei versamenti contributivi – come chiarito dalla giurisprudenza – costituisce un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione e per la successiva aggiudicazione, che deve permanere per tutta la durata della procedura di gara, nonché nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’Amministrazione, senza alcuna soluzione di continuità, risultando irrilevanti eventuali successive regolarizzazioni (cfr., ex multis, CdS, VI, 4.5.2015 n. 2219; V, 16.2.2015 n. 781; IV, 22.12.2014 n. 6296; TAR Veneto, I, 28.4.2014 n. 548).

La regolarità contributiva, afferma di recente il Consiglio di Stato con la sentenza della sez. V 18/1/2017 n. 184 che nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).
In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito. La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

In particolare è stato chiarito che il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. CdS, V, 14.10.2014 n. 5064; TAR Napoli, II, 19.1.2015 n. 364; TAR Veneto, I, 8.4.2014 n. 486) e permanere, come si è detto, fino al compiuto espletamento del servizio da parte dell’aggiudicatario.

Consiglio di Stato sez. III 1/4/2015 n. 1733. Qualora (come nel caso in esame) in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, conv. nella legge 98/2013, venga presentata la domanda di partecipazione alla gara e venga effettuato il pagamento di quanto dovuto o comunque la situazione di irregolarità venga altrimenti estinta, la situazione di irregolarità dell’impresa non può dirsi definitivamente accertata. (..) In tali casi, la stazione appaltante deve tener conto di detta qualificazione giuridica, che discende direttamente dalla norma, e dell’effetto di regolarizzazione verificatosi in corso di gara, ai fini del giudizio definitivo sull’ammissione dell’offerta e dell’eventuale aggiudicazione. Tanto, integrando i modelli di dichiarazione a corredo della domanda di partecipazione, al fine di considerare l’eventuale esistenza di una fase di regolarizzazione; e, comunque (anche qualora ciò emerga solo attraverso il contraddittorio con l’impresa in sede di verifica dei requisiti), acquisendo dall’ente previdenziale una attestazione riferita alla data di scadenza del termine assegnato per la regolarizzazione.

La norma stabilisce che, affinché possa precedersi all’esclusione del concorrente che non abbia effettuato tutti i versamenti previdenziali prescritti dalle norme vigenti in materia, tale omesso pagamento deve essere definitivamente accertato.

La giurisprudenza si è interrogata ampiamente sul concetto di definitività previsto dal Codice chiarendo che in conformità con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), il concetto di definitività di cui all’art. 38, I comma, lett. i) del D.Lgs n. 163 del 2006 non può essere inteso in astratto, nel senso che, a fronte di un obbligo contributivo non contestato, sarebbe comunque necessario, prima che la violazione possa essere considerata “definitiva”, che l’ente preposto ponga in essere tutti gli adempimenti preordinati alla riscossione, anche coattiva, del credito e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilità di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente. Tale interpretazione del concetto di definitività, oltre ad incoraggiare pratiche dilatorie dei pagamenti da parte dei contribuenti, violerebbe il principio inderogabile, a cui devono ispirarsi le gare ad evidenza pubblica, della tutela della par condicio tra i partecipanti: principio che ha come corollario inderogabile il fatto che, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tutti i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla normativa vigente, senza possibilità di regolarizzazioni successive (con la sola eccezione di quanto previsto dalla novella introdotta con l’art 31, VIII comma del DL n. 69 del 2013, a valere nei confronti dei concorrenti ignari del debito), e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara. In altri termini, il concetto di “definitività” nell’ambito della gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr. CdS, V, 22.5.2015 n. 2570; Ap 5.6.2013 n. 15, in punto di obbligo tributario) ovvero deve essere stato presentato, e risultare ancora pendente, un ricorso amministrativo e/o giurisdizionale (cfr. CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), senza peraltro che successivamente, nel corso della procedura concorsuale (e nello svolgimento del rapporto contrattuale), possa emergere una situazione di inadempimento[1].

Da quale documento una stazione appaltante può evincere tutto ciò?

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva ha appunto la funzione di verificare se l’aspirante concorrente ad una gara pubblica sia o meno in regola con i versamenti previdenziali ed assistenziali che in capo ad esso gravano in quanto operatore economico ai sensi della normativa vigente[2].

Il Durc è infatti un certificato unico che attesta la regolarità di un’impresa nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché in tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

4. La Circolare INPS n. 17 del 30/01/2017. Semplificazioni in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC). Modifiche al decreto interministeriale 30 gennaio 2015

Con la Circolare INPS n. 17 l’Istituto previdenziale ha inteso enucleare alcuni chiarimenti circa le due principali modifiche intervenute a mezzo di atto di medesimo rango al Decreto Ministeriale del 2015 con cui veniva istituito il Durc on line.

In particolare i due interventi normativi hanno avuto ad oggetto il “tagliando” di due specifiche fattispecie: da un lato la verifica della regolarità contributiva per le imprese del settore dell’edilizia (articolo 2 del D.M. 30 gennaio 2015), e, dall’altro, la verifica della regolarità contributiva per le imprese soggette a procedure concorsuali (articolo 5 del D.M. 30 gennaio 2015).

Per quanto concerne il primo profilo il testo previgente stabiliva semplicemente che “i soggetti di cui all’art. 1 possono verificare in tempo reale, con le modalità di cui all’art. 6, la regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, per le imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore industria o artigianato per le attività dell’edilizia, delle Casse edili.”

Il D.M. 23 febbraio 2016 con il comma 1 lett. a) ha modificato il primo periodo dell’art. 2 comma 1 del D.M. 30 gennaio 2015 ampliando l’ambito d’applicazione della nuova procedura informatizzata, prevedendo che “I soggetti di cui all’art.1 possono verificare in tempo reale, con le modalità di cui all’art.6, la regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, per le imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore industria o artigianato per le attività dell’edilizia, nonché, ai soli fini DURC, per le imprese che applicano il relativo contratto collettivo nazionale sottoscritto dalle organizzazioni, per ciascuna parte, comparativamente più rappresentative, dalle Casse edili.”

Come spiega l’istituto previdenziale, rispetto alla nuova formulazione, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la circolare n. 33 del 2 novembre 2016 ha sottolineato che con tale modifica il legislatore, sul presupposto che l’iscrizione presso le Casse edili ed il relativo obbligo di versamento contributivo spetta a tutte le imprese che applicano il CCNL dell’edilizia, ha inteso estendere la verifica della regolarità contributiva oltre che alle imprese classificate, ai sensi dell’art. 49 della legge 9 marzo 1989, n. 88, ai fini previdenziali nel settore edile anche a quelle che, benché classificate in settore diverso dall’edilizia, applicano il relativo contratto.

Il secondo intervento legislativo muove invece da una esigenza di carattere generale, di cui l’ordinamento giuridico mostra sempre maggiormente di ritenere meritevole di tutela, cioè consentire la continuità aziendale di imprese in stato di crisi.

Infatti, il decreto in esame ha sostituito i commi 2 e 3 dell’art. 5 del D.M. 30 gennaio 2015 con il quale erano state disciplinate le ipotesi di verifica della regolarità in presenza di procedure concorsuali.

Il nuovo testo integra le fattispecie già in precedenza considerate del fallimento con esercizio provvisorio e dell’amministrazione straordinaria di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 con quelle della liquidazione coatta amministrativa con esercizio provvisorio e dell’amministrazione straordinaria, di cui al decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito nella legge 18 febbraio 2004, n. 39 e successive modifiche e integrazioni, prevista per il risanamento delle grandi imprese in crisi.

Il legislatore, nel confermare per le imprese interessate da queste procedure il riconoscimento della condizione di regolarità con riguardo alle esposizioni debitorie maturate anteriormente all’autorizzazione all’esercizio provvisorio o alla dichiarazione di apertura della procedura, ha ritenuto, tuttavia, che tale attestazione non sia più sottoposta alla condizione dell’avvenuta insinuazione al passivo da parte degli Enti previdenziali.

Come infatti chiarito nella circolare ministeriale n. 33 del 2016, la modifica normativa, escludendo la pregressa condizione, risulta, pertanto, preordinata proprio alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, anche nella prospettiva di un possibile ritorno in bonis dell’impresa. In caso contrario, infatti, l’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa sarebbe verosimilmente vanificata, in quanto l’impresa non sarebbe nelle condizioni di ottenere il DURC a causa di una condizione di irregolarità che è in re ipsa, in quanto insita nella stessa condizione di insolvenza.

In ragione delle modifiche illustrate, ai fini dell’attestazione di regolarità, in base a quanto disposto al comma 5 dell’art. 5 del D.M. 30 gennaio 2015, l’impresa deve essere regolare con riguardo agli obblighi contributivi riferiti ai periodi decorrenti dalla data di autorizzazione all’esercizio provvisorio o dalla data di apertura della procedura di amministrazione straordinaria.

5. Conclusioni

Ad avviso di chi scrive il Durc on line, seppur abbia necessitato dal giorno della sua implementazione ad oggi un paio di fisiologiche modifiche, è un chiaro esempio di buona amministrazione di concreta attuazione dei principi di semplificazione ed efficientamento della burocrazia italiana, ormai diventato un mantra da dover applicare ad ogni ganglio dell’ agire amministrativo.

Ovviamente il valore aggiunto, in concreto, di tutto ciò sta per l’appunto nell’interrogazione “in tempo reale” (così espressamente la norma) di detti archivi e quindi il superamento delle tempistiche necessarie per il rilascio del Durc (nonché, obiettivamente, la semplificazione di tutto il processo)[3].

Scriveva l’Ufficio stampa del Ministero delle Politiche Sociali “A quattro mesi dall’avvio dell’operatività, scattata il 1° luglio, sono state 1.241.220 le richieste della certificazione pervenute ai tre enti gestori della procedura (Inps, Inail e Casse Edili). Per 1.050.648, pari all’84,65%, c’è stato il rilascio in tempo reale del Durc che, è opportuno ricordarlo, ha validità di quattro mesi e può essere utilizzato per ogni finalità richiesta dalla legge senza bisogno di richiederne uno nuovo ogni volta. Un dato positivo, che attesta un’elevata percentuale di conformità ai requisiti di legge da parte delle imprese, migliorando ulteriormente il dato di regolarità riscontrato dopo un mese dall’avvio (l’80,7%).

Questi dati confermano l’utilità della nuova procedura di rilascio del Durc che riduce i tempi per l’ottenimento della certificazione e, di conseguenza, consente risparmi significativi, in termini di impiego di ore di lavoro, per le imprese, le pubbliche amministrazioni ed i soggetti tenuti al rilascio.”.

Appare auspicabile che tale anelito sia d’ispirazione per l’implementazione di similari strumenti informatizzati per la verifica della sussistenza dei requisiti relativi all’intera rosa dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice, al fine di venire incontro alla domanda di semplificazione sempre crescente proveniente dal mercato.

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[1] Cfr. TAR Campania Napoli sez. II 1/6/2015 n. 3010

[2] Per una più ampia disamina vedasi:  Lo stato dell’arte sul DURC di C. Nesci su Rivista Mediappalti, Maggio 2015

[3] Dal Durc al Pdf, in www.appaltiecontratti.it, 2/6/2015