Il termine non inferiore a 15 giorni che la stazione appaltante assegna al concorrente ex art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 per la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni del prezzo offerto è perentorio?

La Stazione appaltante esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello dei prezzi o di costi proposti. Le cause di esclusione devono fondarsi sull’economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente; l’originalità dei lavori o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali. Quindi, come nella previgente disciplina, gli operatori economici sono ancora chiamati a rendere delle spiegazioni sui costi o sui prezzi proposti nelle offerte presentate in sede di gara quando queste si presentino anormalmente basse a seguito del calcolo della soglia di anomalia da parte della Stazione Appaltante. Diversamente dal passato codice però, in cui si prevedevano più fasi nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, l’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 prevede esclusivamente una fase nella quale la Stazione Appaltante chiede per iscritto al concorrente le giustificazioni concedendo almeno 15 giorni per rispondere, al termine del quale la Stazione Appaltante dovrà pronunciarsi in merito all’esclusione o meno del concorrente.

Con sentenza n. 66 del 23/1/2017 il TAR Marche sez. I ha precisato che “il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.
Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista…..”.

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Avv. Maria Teresa Colamorea

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici

Avv. Mariarosaria di Canio

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici