L’applicabilità della normativa sugli appalti alle consulenze prima e dopo il D. Lgs. n. 50/2016. Focus sui servizi legali

1. Premessa

Scopo del presente contributo è ripercorrere e – per quanto possibile – fare ordine nel controverso dibattito sviluppatosi negli anni sull’applicabilità o meno della disciplina sugli appalti pubblici alle attività di consulenza, ovvero, più in generale, a quelle attività riconducibili a prestazioni intellettuali, per le quali esiste altresì una specifica disciplina nel caso in cui il beneficiario sia una pubblica amministrazione, e cioè il D. Lgs. n. 165/2001, recante l’ordinamento del pubblico impiego.

Come si vedrà nel corso della trattazione, la linea di demarcazione tra consulenze assimilabili ad appalti di servizi, per le quali sarebbe applicabile il Codice dei Contratti, e consulenze pure e semplici, per cui invece troverebbe applicazione il D. Lgs. n. 165/2001, (o, addirittura – secondo alcuni – in caso di patrocinio legale in una singola causa, si applicherebbero le sole norme del Codice civile, trattandosi in questo caso di incarico da affidarsi intuitu personae), è piuttosto labile e va individuata avendo presente gli elementi oggettivi e soggettivi che tengono distinti civilisticamente il concetto di appalto di servizi dalla consulenza quale prestazione d’opera intellettuale.

Si concluderà infine con un approfondimento sul tema dei servizi legali, che ha avuto un’evoluzione normativa e giurisprudenziale piuttosto travagliata, fino a giungere ad una – forse – rivoluzionaria qualificazione quale appalto di servizi tout court da parte del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni.

In vigenza del vecchio Codice, la giurisprudenza e la dottrina sono giunte, dopo molteplici cambi di rotta, a tenere distinte le consulenze in senso stretto dai servizi di consulenza sulla base di una serie di criteri distintivi di natura oggettiva e soggettiva.  

2. Gli elementi distintivi – oggettivi e soggettivi – tra servizi di consulenza e consulenze in senso stretto

In vigenza del vecchio Codice dei contratti, il D. Lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza – amministrativa da un lato e contabile dall’altro – e la dottrina sono giunte, non senza difficoltà e dopo molteplici cambi di rotta, in modo abbastanza consolidato a tenere distinte le consulenze in senso stretto dai servizi di consulenza sulla base di una serie di criteri distintivi di natura oggettiva e soggettiva.

Per quanto riguarda l’aspetto soggettivo, ovvero il possesso o meno della qualifica di imprenditore – essenziale per la sussistenza di un appalto sotto il profilo civilistico, lo stesso assume in realtà carattere non dirimente se lo si esamina alla luce della normativa sugli appalti. Il vecchio decreto n. 163, in recepimento della molto più flessibile disciplina comunitaria, qualificava infatti come imprenditore qualunque persona fisica o giuridica <<che offra sul mercato (…) la prestazione di servizi>>[1].

In altri termini, non appariva dirimente, ad esempio, il fatto che il consulente non rivestisse sotto il profilo del diritto civile e fiscale la qualifica di imprenditore[2] ma quella di professionista, cioè lavoratore autonomo, nè che fosse obbligato ad iscriversi in un albo professionale e non alla Camera di commercio.

Tuttavia, il legislatore pareva attribuire rilevanza essenziale all’aspetto oggettivo del tipo e delle caratteristiche dell’attività svolta. In questa analisi, anche le norme del codice civile possono venire in soccorso.

Gli elementi distintivi tra servizi di consulenza riconducibili ad un appalto e consulenze in senso stretto, pure e semplici prestazioni d’opera intellettuale cui la disciplina degli appalti non si applicherebbe, sono essenzialmente due:

1. un’organizzazione di mezzi più o meno complessa ed un’attività che assume pur se parzialmente aspetti gestori;
2. l’assunzione del rischio collegato al raggiungimento di un risultato.

Si tratta, a ben vedere, delle caratteristiche che, tradizionalmente in base al codice civile, caratterizzano la nozione di appalto.

Vediamo con un esempio come possono essere declinate sull’argomento che ci interessa.

Una consulenza gestionale è caratterizzata da due livelli di prestazione: un livello puramente consulenziale, in cui il professionista mette a disposizione dell’amministrazione le sue conoscenze e competenze allo scopo di coadiuvarla in un percorso valutativo verso soluzioni di problematiche di organizzazione e gestione che la stessa può avere, ed un secondo livello, di natura più gestionale, in cui il professionista si obbliga a mettere in atto  egli stesso, magari in collaborazione con il proprio staff, concrete attività gestionali di cui si assume la responsabilità e, di conseguenza, il rischio rispetto al loro effettivo svolgimento.

Una consulenza pura e semplice, invece, ad esempio il rilascio di un parere su una questione giuridica o contabile problematica, si ferma al primo livello, quello in cui il professionista si limita ad offrire le sue competenze senza alcun coinvolgimento di un’organizzazione, senza alcuna attività gestoria e senza assumersi alcuna obbligazione di risultato. Si tratta in questo caso di una prestazione puramente intellettuale, riconducibile, secondo la classica nozione civilistica, ad una obbligazione di mezzi, per cui il professionista non è obbligato a raggiungere il risultato (ad esempio, vincere la causa, redigere il progetto, ecc.) ma soltanto a svolgere l’incarico adottando un comportamento diligente ed adeguato alle migliori tecniche della sua professione[3].

3. La qualificazione dei servizi di consulenza nel vecchio Codice dei contratti

Un altro fondamentale criterio impiegato da dottrina e giurisprudenza per tenere distinte le consulenze escluse dall’ambito di applicazione del Codice e i servizi di consulenza inclusi era l’esame testuale del dato normativo:  l’Allegato II del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, elencava tutte le tipologie di servizi rientranti nella definizione di “appalto di servizi” che il Codice medesimo includeva nel proprio ambito di applicazione.

In particolare, nell’Allegato IIA erano compresi i servizi di consulenza; l’Allegato IIB invece indicava i servizi parzialmente esclusi dall’applicazione del Codice medesimo e tra questi ultimi erano compresi i servizi legali (intesi come prestazioni complesse e continuative nel tempo, richiedenti un’organizzazione di mezzi). Restavano completamente non contemplati i patrocini legali su singole cause. 

I servizi di consulenza, quali consulenze gestionali o altri tipi di consulenze, ascrivibili ad appalti di servizi rientravano dunque nel campo di applicazione del Codice dei contratti. Si tratta in questo caso di consulenze complesse, che richiedono un’organizzazione di mezzi e/o di persone, una maggiore dipendenza del consulente dalle indicazioni e dalle esigenze dell’Ente, un oggetto complesso e una predeterminazione della durata. In tal caso il consulente agisce come imprenditore ed è tenuto ad un’obbligazione di risultato di cui si assume il rischio e non ad una semplice obbligazione di mezzi.

L’inclusione dei servizi di consulenza nell’Allegato IIA comportava dunque la piena applicabilità del codice dei contratti, con conseguente obbligo di porre in essere procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente.

Tuttavia, trattandosi di fatto di prestazioni di natura intellettuale per cui appariva sommamente difficile stabilire a priori le specifiche contrattuali, in un primo momento trovava applicazione l’art. 56, comma 1, lett. c) dell’abrogato D. Lgs. n. 163/2006, che ammetteva la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata, in luogo di quella aperta o di quella ristretta, <<limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’Allegato IIA e di prestazioni di natura intellettuale (…) se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta>>.

Tuttavia, tale previsione è stata subito soppressa[4]; ne è conseguito che, per importi sopra soglia comunitaria (in verità piuttosto difficili da raggiungere per servizi di questo tipo), si dovevano applicare le ordinarie procedure di gara – aperta o ristretta – per la selezione del contraente.

In concreto, trattandosi per lo più di servizi aventi un costo abbastanza contenuto, la via più semplice per selezionare il contraente cui affidare servizi di consulenza era l’impiego delle procedure in economia ex art. 125 del Codice, quali il cottimo fiduciario (sopra i 40.000 euro), che richiedeva un confronto concorrenziale tra più operatori (consultazione di almeno cinque operatori economici se presenti sul mercato), ovvero mediante affidamento diretto ad un operatore scelto direttamente (sotto i 40.000 euro).

In tal caso, come è noto, gli obblighi di pubblicità erano ovviamente notevolmente attenuati rispetto alle procedure ordinarie. Si dovevano però rispettare i criteri di trasparenza, rotazione e parità di trattamento  previsti dall’art. 125 medesimo.

I servizi di consulenza erano inclusi nell’Allegato IIA del vecchio Codice: ciò comportava la piena applicabilità del codice dei contratti, con conseguente obbligo di porre in essere procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, ivi comprese le acquisizioni in economia.

4. Le consulenze in senso stretto e la disciplina applicabile

Distinte dai servizi di consulenza, intesi, come visto, quali attività complesse richiedenti anche un’organizzazione di mezzi e l’assunzione di un’obbligazione di risultato e del rischio ad essa connesso, vi sono le consulenze in senso stretto, ascrivibili al contratto d’opera intellettuale[5], consistenti in mere prestazioni intellettuali che non presuppongono in alcun modo un’organizzazione di mezzi o l’utilizzazione del lavoro altrui (es. rilascio pareri, ecc.).

Tali tipi di consulenze, non essendo riconducibili al concetto di appalto di servizi come sopra esaminato, sono state escluse dalla dottrina e dalla giurisprudenza dall’ambito di applicabilità della normativa in tema di appalti.

In questo caso la disciplina applicabile sarebbe quella dettata dal D. lgs. n. 165/2001 ed, in particolare dall’art. 7: <<Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;

b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico;

• devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione>>.

Inoltre, l’art. 3, comma 54 della L. 244/2007 ha imposto stringenti obblighi di pubblicità a carico delle amministrazioni. In particolare, le amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso hanno l’obbligo <<di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato>>. Oltre a ciò, la medesima disposizione prevede che l’omessa pubblicazione costituisca illecito disciplinare e determini la responsabilità erariale in capo al dirigente preposto in caso di avvenuta liquidazione del compenso.

La più recente normativa in tema di anticorruzione e trasparenza della pubblica amministrazione, la L. n. 33 del 2013, all’art. 15 dispone che le pubbliche amministrazioni devono pubblicare e tenere costantemente aggiornate una serie di informazioni concernenti gli incarichi di consulenza affidati, quali gli estremi dell’atto di conferimento dell’incarico, il curriculum vitae del consulente incaricato, i compensi dallo stesso percepiti in virtù dell’incarico ecc.

La norma in questione prevede altresì che la pubblicazione di cui sopra, nonché la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica, siano condizioni necessarie per l’efficacia degli incarichi medesimi e per la liquidazione dei relativi compensi. Viene ribadita la responsabilità del dirigente preposto in caso di pagamento del compenso in assenza di pubblicazione e viene altresì prevista l’irrogazione di una sanzione a suo carico di importo pari al compenso corrisposto.

Il legislatore limita notevolmente l’utilizzabilità dello strumento degli incarichi di consulenza, imponendo criteri restrittivi di utilizzo e gravosi oneri di pubblicazione, e ciò al fine di contenere la spesa pubblica e di evitare che lo stesso sia impiegato a scopi clientelari, come è avvenuto in passato.

Come è evidente, l’intento del legislatore è circoscrivere al massimo l’ambito di utilizzabilità degli incarichi di consulenza in senso stretto. Ciò in quanto, in passato, di tale strumento si è fatto certamente abuso da parte della politica – e della pubblica amministrazione piegata alla politica stessa – a scopi clientelari, sfruttando il fatto che non fosse necessario l’impiego di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del consulente cui affidare l’incarico.

Lo scopo perseguito dal legislatore è dunque quello, da un lato, di contenere la spesa pubblica e, dall’altro, di evitare che si faccia un uso distorto dello strumento delle consulenze. Per raggiungere tali finalità l’ordinamento, da un lato, impone gravosi oneri di pubblicazione e comunicazione, corredati da sanzioni di vario tipo in caso di mancato rispetto degli stessi e, dall’altro, definisce in maniera restrittiva i requisiti che devono sussistere per poter conferire un incarico di consulenza ai sensi del D. Lgs. n. 165/2001.

Con riferimento a tale secondo aspetto, si elencano di seguito gli elementi che devono essere presenti per poter conferire un incarico di consulenza ex D. Lgs. n. 165/2001, così come enucleabili dalla norma ma anche dall’elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei Conti:

1. l’oggettiva complessità dell’incarico e corrispondenza dell’oggetto del medesimo agli obiettivi specifici dell’Ente;
2. la natura eccezionale degli incarichi professionali cui è possibile ricorrere[6];
3. sussistenza di esigenze eccezionali, straordinarie e temporanee che giustificano il conferimento dell’incarico, il quale non può in alcun modo coprire i fabbisogni ordinari dell’ente o esigenze di carattere duraturo[7];
4. il previo accertamento, mediante ricognizione all’interno dell’ente, dell’assenza di una figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico; in particolare, la giurisprudenza contabile ha recentemente precisato in merito che le figure professionali che necessitano all’ente per la realizzazione delle attività oggetto dell’incarico di consulenza non devono essere soggettivamente indisponibili, ma oggettivamente non rinvenibili nell’ambito delle risorse umane a disposizione dell’Amministrazione conferente[8];
5. lo svolgimento di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata;
6. l’indicazione dell’oggetto dell’incarico, che non deve oggettivamente rientrare tra le competenze ordinarie dell’ente, del compenso e della durata dell’incarico;
7. l’efficacia dell’incarico subordinata alla previa pubblicazione dell’incarico stesso.

A ben guardare, la procedura per il conferimento di un incarico di consulenza in base al D. Lgs. n. 165/2001 è divenuto quasi più complicato e gravoso rispetto all’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di consulenza. Ciò che rileva, in particolare, è che ormai non si può prescindere dallo svolgimento di una procedura comparativa tra più candidati, richiesta obbligatoriamente anche per le consulenze in senso stretto. Vero è, tuttavia, che la comparazione avverrà probabilmente tenendo conto di elementi parzialmente differenti rispetto ad una normale procedura di gara. Assumerà rilievo preponderante sicuramente il curriculum vitae e l’esperienza pregressa dei candidati, rispetto alle caratteristiche tecniche dell’attività offerta o al prezzo offerto, di cui si dovrebbe invece tener conto in una procedura di affidamento di un appalto.

Per poter conferire un incarico di consulenza ai sensi del D. Lgs. n. 165/2001, l’ordinamento definisce in maniera restrittiva i presupposti che devono sussistere per ammettere il conferimento e richiede obbligatoriamente l’espletamento di una procedura comparativa.

5. Il regime delle consulenze con l’avvento del nuovo Codice (D. Lgs. n. 50/2016)  

Con il nuovo Codice dei contratti, il D. Lgs. n. 50/2016, il quadro normativo sembra cambiare perché in esso non è rinvenibile una definizione di appalto di servizi con un elenco di servizi di riferimento. Al contrario, sono appalti di servizi tutti gli appalti diversi da lavori e forniture, senza altra specificazione[9].

Inoltre viene confermata nel nuovo Codice l’accezione ampia e generica – tipica del diritto comunitario –  data al  concetto di operatore economico, il quale non deve essere necessariamente un imprenditore. L’art. 3, comma 1, lett. p) del Codice infatti definisce operatore economico qualsiasi persona fisica o giuridica che <<offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi>>.

Ne consegue che ogni tipo di servizio (fatta eccezione per alcuni parzialmente esclusi per cui sono previste apposite deroghe nel corpo del Codice[10]), ivi compresi i servizi di consulenza, sono assoggettabili alla disciplina sugli appalti.

In altri termini, non esiste più un elenco che contempla i servizi riconducibili agli appalti assoggettati al Codice, nel quale rinvenire alcuni tipi di consulenza (come avveniva in vigenza del vecchio Codice per la consulenza gestionale) e dal quale desumere un criterio distintivo per differenziare le consulenze ascrivibili ad appalto di servizi e quelle non ascrivibili.

In assenza di indicazioni specifiche, qualsiasi attività di consulenza parrebbe dover essere considerata riconducibile al concetto di appalto di servizi cui applicare la disciplina codicistica.

Se si dovesse considerare applicabile il nuovo Codice dei contratti in generale a tutte le consulenze, le pubbliche amministrazioni si troveranno agevolmente ad avviare procedure ad evidenza pubblica per la scelta dei consulenti applicando in particolare l’art. 36 del nuovo codice, il quale prevede, per i contratti sotto soglia comunitaria, due procedure negoziate senza bando per la scelta del contraente:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato;

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.  

La prima ipotesi è quella dell’affidamento diretto, che, alla luce delle nuove Linee guida ANAC, comporta in ogni caso una previa valutazione della congruità del prezzo mediante comparazione tra due o più preventivi ed una adeguata motivazione della scelta operata.

Nell’infrequente ipotesi di servizi di consulenza di importo superiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti dovranno procedere mediante le ordinarie procedure di gara (aperta o ristretta).

Rispetto alla normativa sulle consulenze dettata dal D. Lgs. n. 165/2001, l’applicazione delle norme del nuovo Codice, in particolare delle procedure negoziate di cui all’art. 36 del medesimo, comporta sicuramente un’attenuazione degli obblighi di pubblicità. Non può prescindersi in ogni caso da una procedura comparativa seppure semplificata, né da un’adeguata motivazione che dovrà dar conto delle ragioni dell’affidamento, nonché dettagliare oggetto, durata e importo, sulla falsariga di quanto previsto dal decreto n. 165.

Invero, ci si dovrebbe porre a questo punto il problema di capire quale e quanto margine di operatività continui ad esistere per l’art. 7 D. Lgs. n. 165/2001. Ci si deve chiedere, in altri termini, se continuino ad esistere le consulenze in senso stretto non riconducibili ad appalto di servizi. Se si tiene conto della normativa interna, per cui la distinzione – tutta italiana – tra appalto di servizi e prestazione d’opera intellettuale – trova ancora diritto di cittadinanza, la risposta dovrebbe essere affermativa. E’ vero tuttavia che il diritto comunitario va in direzione opposta, e il nuovo Codice pare orientarsi nella medesima via.

Il nuovo Codice non contempla più un elenco di servizi riconducibili agli appalti ad esso assoggettati in via specifica, dal quale desumere un criterio distintivo per differenziare le consulenze ascrivibili ad appalto di servizi e quelle non ascrivibili. Ora qualsiasi attività di consulenza sembra riconducibile al concetto di appalto di servizi, assoggettato alla disciplina codicistica.

6. Focus sui servizi legali, prima e dopo il D. Lgs. n. 50/2016

Esaminiamo ora in particolare il travagliato percorso normativo e giurisprudenziale affrontato dalla nozione di servizi legali, in vigenza del vecchio D. Lgs. n. 163/2006, fino a arrivare al nuovo Codice, il quale sembrerebbe voler mettere la parola fine alle differenti interpretazioni date in precedenza da dottrina e giurisprudenza sul tema.

Il vecchio Codice prevedeva all’Allegato IIB, tra i servizi parzialmente esclusi dall’applicazione del Codice medesimo, i servizi legali.

Dottrina e giurisprudenza[11] hanno tradizionalmente definito tali i servizi caratterizzati da un’attività di consulenza e assistenza complessa e continuativa nel tempo, inserita in un quadro articolato di attività professionali sulla base dei bisogni dell’ente. Ad esempio, un’attività di assistenza legale continuativa che comprende il rilascio di pareri, la stesura di contratti, la difesa su una serie programmata di cause e così via. Tale tipo di servizio richiede una complessa organizzazione di mezzi da parte dell’avvocato, il che fa assumere allo stesso un’obbligazione di risultato, più che di mezzi, e l’assunzione del rischio del mancato raggiungimento del risultato stesso. Dai servizi legali intesi nel senso sopra visto sono stati sempre tenuti tradizionalmente distinti gli incarichi di patrocinio legale su singole cause, i quali restavano completamente fuori dal campo di applicazione del Codice dei Contratti, in quanto considerati incarichi episodici legati a necessità contingenti dell’ente (soprattutto nei casi in cui l’ente era convenuto in giudizio), che integravano un contratto d’opera intellettuale non necessitante di una procedura ad evidenza pubblica per il suo conferimento.

Di più: secondo un orientamento[12], i patrocini legali richiedevano uno stretto rapporto fiduciario tra cliente (P.A.) e avvocato tanto da dover essere necessariamente affidati intuitu personae. L’affidamento intuitu personae, basato sulla mera scelta discrezionale del cliente, mal si concilia con i principi di imparzialità e concorrenza che fondano le procedure ad evidenza pubblica.

In sintesi: in vigenza del vecchio Codice i patrocini legali su singole cause esulavano completamente dal campo di applicazione della disciplina sugli appalti e per essi trovava applicazione il D. Lgs. n. 165/2001, attenuato dalla natura essenzialmente fiduciaria dell’incarico. I servizi legali di cui all’Allegato IIB invece erano esclusi dall’applicazione della disciplina puntuale delle procedure ad evidenza pubblica ma agli stessi trovavano applicazione i principi comunitari di cui all’art. 27 del D. Lgs. n. 163/2006, ovvero i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, e operava la regola della previa consultazione di almeno cinque concorrenti.

Il D. Lgs. n. 50/2016 ha apportato una rilevante modifica sul tema. Nell’art. 17 del nuovo Codice è contenuta  un’elencazione di servizi per i quali la disciplina del codice non si applica e tra questi vi sono alcune attività, definite in questa sede “servizi legali”. Si tratta di:

<<rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; (…)>>[13].

La novità di rilievo è ravvisabile nel fatto che sono definiti servizi legali – e quindi appalti di servizi – attività che, in vigenza del vecchio Codice, erano escluse da tale definizione, vale a dire il patrocinio legale su singole cause.

Tale innovazione normativa parrebbe dare un colpo di spugna a tutte le varie tesi giurisprudenziali e dottrinali susseguitesi sino ad ora sulla distinzione contenutistica dei vari tipi di incarico legale.

Per il nuovo Codice, ogni attività di assistenza legale svolta da un avvocato, più o meno complessa o continuativa, è considerata un servizio legale, quindi un appalto.

Occorrerà a questo punto però distinguere: alle attività riconducibili all’elenco di cui all’art. 17 si applicherà la disciplina speciale in esso contenuta, ovvero, tali servizi resteranno esclusi dall’applicazione puntuale della disciplina codicistica, ma dovranno comunque soggiacere ai principi dettati dall’art. 4 (principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica). Gli altri servizi legali, ovvero le attività legali non connesse al contenzioso, rientrano nei servizi di cui all’Allegato IX, ai quali si applica quasi integralmente la disciplina codicistica, con qualche semplificazione in tema di pubblicazione degli avvisi, in quanto trova applicazione l’art. 142 del Codice e con una soglia di rilevanza comunitaria aumentata rispetto alle misure ordinarie, in applicazione del disposto di cui all’art. 35 del codice.

Il nuovo Codice definisce servizi legali – e quindi appalti di servizi – attività che, sotto il vecchio Codice, erano escluse da tale definizione, cioè il patrocinio legale su singole cause, dando un colpo di spugna alle differenti tesi giurisprudenziali e dottrinali elaborate sulla distinzione contenutistica dei vari tipi di incarico legale.

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[1]           Art. 2 D. lgs. n. 163/2006, ora abrogato.

[2]           L’art. 2082 C.C. Prevede che <<è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi>>. Gli elementi caratterizzanti la qualità di imprenditore sono dunque la professionalità, ovvero la continuità con la quale viene esercitata l’attività, il carattere economico della stessa, e quindi, in senso lato, lo scopo di lucro perseguito e l’organizzazione volta alla produzione o scambio di beni o servizi. In particolare, la presenza di un’organizzazione di mezzi e/o di persone volta alla produzione o scambio è l’elemento caratterizzante l’impresa ed è ciò che più distingue l’imprenditore da un professionista, lavoratore autonomo, il quale svolge la sua prestazione professionale impiegando essenzialmente le sue conoscenze tecnico-scientifiche ma senza l’impiego di un’organizzazione complessa di mezzi e/o di persone.

[3]           Tradizionalmente si distingue tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato. Nell’obbligazione di mezzi ci si impegna non a raggiungere una dato risultato ma a tenere un certo comportamento, caratterizzato da diligenza e perizia, anche in relazione alla tipologia di professionalità richiesta. Nell’obbligazione di risultato invece si ha l’adempimento della prestazione soltanto al momento del raggiungimento del risultato, indipendentemente dallo sforzo e dalla diligenza profusi.

[4]           Dal D. Lgs. n. 113 del 31.07.2007.

[5]           Artt. 2229 e ss. del Cod. Civ..

[6]           Corte dei Conti, sez. I, giurisdizione centrale, n. 577 del 27 dicembre 2011, ricorda che i principi dettati dall’art. 7 del D. Lgs. n. 165/2001 sono di stretta interpretazione, pertanto il conferimento degli incarichi ai sensi di tale disposizione può avvenire solamente alle condizioni previste dalla legge. 

[7]           Corte dei Conti, sez. centrale di controllo, deliberazione n. 11 del 25 agosto 2016.

[8]           Sempre Corte dei Conti, sez. centrale di controllo, deliberazione n. 11 del 25 agosto 2016, che precisa che  l’Amministrazione non può fare ricorso all’affidamento di incarichi di consulenza o collaborazione per lo svolgimento di funzioni ordinarie attribuibili a personale rientrante nei ruoli organici dell’ente.

[9]             Art. 3 comma 1, lett. ss) del D. Lgs. n. 50/2016.

[10]            Si tratta delle deroghe previste dagli artt. 12 e ss del Codice. Tra queste assumono particolare rilievo quelle sancite dall’art. 17, tra le quali sono contemplati alcune tipologie di servizio legale.

[11]          Ex multis, Cons. di Stato, sez. V, n. 2730 del 11.05.2012 che parla di <<differenza ontologica>> tra le due fattispecie di incarico, ovvero <<il singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente, e l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata>>.

[12]          Si legge sempre in Cons. Stato, sez. V, n. 2730 del 11.05.2012: <<il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale (…) non può soggiacere, neanche nei sensi dell’art. 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici>>. E ancora: <<resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare>>.

[13]          L’art. 17 prosegue includendo altresì: <<3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai; 4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali; 5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri>>.