Le competenze dei soggetti coinvolti nella procedimento di gara nel nuovo codice degli appalti

Premessa

Il nuovo codice degli appalti – declinato nel decreto legislativo 50/2016 – fissando macro compiti e macro funzioni delle stazioni appaltanti rimette, tra gli altri, all’ANAC il compito di individuare nel dettaglio, attraverso linee guida e quindi con atti di regolazione, le micro competenze del RUP e della stessa stazione appaltante nel suo complesso.

Come noto, almeno 4 delle linee guida adottate e poste in consultazione nel mese di aprile sono state (volontariamente) trasmesse al Consiglio di Stato ed alle commissioni tecniche del Parlamento per l’acquisizione di un parere che la stessa autorità anticorruzione ha ritenuto necessario acquisire considerata la grande rilevanza delle materie.

Tra le linee guida di maggior rilievo possono essere citate, almeno, la linea guida sul RUP, sulla disciplina dei microacquisti nel sottosoglia, in tema di concreta declinazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed in tema di criteri di nomina dei commissari di gara.

Appare interessante, pertanto, affrontare la questione dello snodo delle competenze tra la stessa stazione appaltante ed i soggetti che risultano essere protagonisti nel procedimento contrattuale ovvero il dirigente/responsabile del servizio, il RUP (nel caso in cui questi non coincidesse con il primo) e – nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – la stessa commissione di gara.

1. La stazione appaltante

Il decreto legislativo 50/2016, come noto, non prevede più il procedimento semplificato dell’acquisizione in economia non avendo, il legislatore, riprodotto le disposizioni di cui all’articolo 125 e, in ambito ultrasottosoglia, le norme contenute negli artt. 121/124 del pregresso codice (così come non risulta riprodotto l’apparato normativo contenuto nel regolamento attuativo – oggi in vigore solo in parte e nel periodo transitorio fino all’adozione definitiva delle linee guida ANAC – ed in specie le disposizioni comprese tra l’articolo 326 e 338).

Il sistema è stato sostituito da una previsione “semplificata” che riguarda complessivamente gli appalti nel sotto soglia comunitario per beni e servizi ed appalti fino al milione di euro per lavori di manutenzione. Tale declinazione è contenuta nell’articolo 36 che prevede – in sintesi – la possibilità di  una affidamento diretto nell’ambito dei 40 mila euro, una procedura negoziata con almeno 5 inviti nell’ambito sotto soglia per beni e servizi e fino ai 150 mila euro per i lavori ed una procedura negoziata con almeno 10 inviti fino al milione di euro. 

Le norme, però, non appaiono sufficienti a guidare/presidiare il comportamento amministrativo del RUP tenuto a predisporre le proposte di atti tecnici al proprio dirigente/responsabile del servizio.

Infatti, il comma 7 dell’articolo in argomento puntualizza che “l’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.

Richiamo, quest’ultimo, che in relazione al periodo transitorio precisa come l’individuazione degli operatori economici debba avvenire “tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.

L’attuale sistema normativo, quindi, in attesa delle specificazioni delle linea guida citata non appare completo nel senso che si impone alla stazione appaltante l’esigenza di fissare degli indirizzi generali per coordinare/organizzare l’attività degli stessi RUP ed impedire una azione amministrativa confusa ed anarchica.

Si pensi, sotto il profilo pratico/operativo alla esigenza – peraltro ben sottolineata dalla stessa ANAC nella linea guida sul procedimenti di acquisizione in ambito sottosoglia (trasmessa al parere del Consiglio di Stato e delle commissioni competenti del Parlamento) – di chiarire le linee generali da presidiare nello svolgimento delle indagini di mercato e l’approccio corretto del RUP; si pensi alla questione degli inviti da formulare nell’ambito della soglia minima fissata dal legislatore nell’articolo 36 del codice.

Una prima, pertanto, rilevantissima competenza della stazione appaltante è quella di fissare, attraverso un regolamento interno – come anche ribadito dall’ANAC – gli aspetti generali del procedimento contrattuale nell’ambito degli acquisti nel sotto soglia comunitario.

2. Il regolamento quale dato di completamento della disciplina del procedimento contrattuale    

L’esigenza dell’adozione di uno specifico regolamento interno – sulla falsariga del regolamento per le acquisizioni di beni, servizi e lavori in economia – è stato confermato dalla stessa Autorità anticorruzione nella linea guida sugli acquisti nel sottosoglia e, del resto, sollecitato nelle stesse consultazioni pubbliche avviate per un confronto sulla stessa linea guida.

In primo luogo, l’esigenza di un regolamento generale si è posto in relazione alla possibilità/prerogativa del RUP di suggerire l’affidamento diretto nell’ambito dei 40 mila euro a condizione – come stabilisce l’articolo 36, secondo comma lett. a) che risulti “adeguatamente motivato”.

Non si può tacere la considerazione – sotto il profilo pratico/operativo – che imporre una adeguata motivazione nell’affidamento diretto appare circostanza abbastanza complessa.

Non a caso, nella prima versione della linea guida dell’ANAC in tema di microacquisti, la stessa autorità è giunta ad affermare che una motivazione adeguata può desumersi dall’aver confrontato più preventivi: è evidente che questo porta a negare l’esistenza stessa della possibilità di effettuare  un affidamento diretto.

Solo nella redazione (quasi) definitiva della linea guida in commento si è posta la questione del regolamento nel senso che per i beni/servizi/lavori in esso declinati – e nell’ambito degli importi inferiori ai 40 mila euro – il RUP che non coincida con il dirigente/responsabile del servizio, può suggerire l’affidamento diretto “riducendo” la motivazione al fatto stesso che il regolamento preveda per certi beni/servizi/lavori siffatta possibilità. Ipotesi legittimata – nel pregresso – dalla stessa giurisprudenza in relazione alle acquisizioni in economia.        

A tal riguardo, nella relazione tecnica che accompagna la linea guida si legge che “l’Autorità, in accoglimento delle osservazioni ricevute, ha ritenuto opportuno graduare il predetto obbligo motivazionale in riferimento sia al valore dell’affidamento sia all’eventuale adozione da parte della stazione appaltante di un apposito regolamento per l’acquisizione di lavori, beni e servizi redatto nel rispetto dei principi contenuti nel Codice”.

Ulteriore esigenza (ed incombenza) della stazione appaltante – che può essere soddisfatta con l’adozione del regolamento in argomento – riguarda la necessità di disciplinare l’approccio dei vari RUP nella declinazione concreta delle indagini di mercato, ora necessarie per le acquisizioni di importo pari o superiore ai 40 mila euro ai sensi dell’articolo 36 ma nello stesso periodo transitorio ai sensi del comma 9 dell’articolo 216.

Anche in questo caso, già nella relazione tecnica, in seguito ai solleciti pervenuti all’ANAC durante la fase di consultazione pubblica, si legge della necessità di “un regolamento in cui siano disciplinate le modalità di conduzione delle indagini di mercato e precisato che le stazioni appaltanti possono invitare il numero di operatori che ritengono più confacente alle proprie esigenze – indicandolo nella determina a contrarre o nell’atto equivalente -, purché superiore al minimo previsto dall’art. 36 del Codice. Ciò al fine di assicurare il massimo confronto concorrenziale e di potersi anche avvalere della facoltà di cui all’art. 97, comma 8, del Codice, in materia di esclusione automatica delle offerte”.

3. Le indicazioni della linea guida

Le istanze, ma soprattutto – a sommesso avviso – le difficoltà di declinare concretamente alcune disposizioni del codice degli appalti, hanno portato l’ANAC a previsioni specifiche nella linea guida, come detto non ancora nel suo testo definitivo, che a prescindere dalla circostanza o meno che possano ritenersi vincolanti risultano il  loro ossequio risulta però indispensabile per assicurare un corretto svolgimento dei procedimenti di acquisto onde evitare non solo una anarchia organizzativa interna ma anche la possibilità di censure su modus operandi non rituali.

In questo senso, nel paragrafo 3.3.4 della linea guida sugli acquisti in ambito sotto soglia comunitaria si legge che “l’obbligo di motivazione” – per l’affidamento diretto in ambito dei 40 mila euro – “può essere attenuato per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1000 euro, o quando l’acquisizione avviene nel rispetto del regolamento di contabilità dell’amministrazione, ovvero nel caso in cui la stazione appaltante adotti un proprio regolamento per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia, redatto nel rispetto dei principi contenuti nel Codice”.

Nello stesso regolamento, come anticipato, deve essere fissata una specifica disciplina circa le modalità concrete di svolgimento dell’indagine di mercato.

A tal riguardo, nel paragrafo 4.1.1 della linea guida si legge che “in via preliminare, si indica l’opportunità che le amministrazioni si dotino, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo; b) le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco dei fornitori propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico delle P.A. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”.

Intervento urgente si impone alla stazione appaltante anche in tema di commissione di gara.

E’ noto che il codice degli appalti introduce la rilevante novità – in caso di appalti sopra soglia comunitaria e/o di particolare complessità – dell’obbligo di nominare i componenti della commissione, compreso il presidente, da uno specifico albo che verrà istituito e gestito dall’ANAC.

Nel periodo transitorio – ai sensi del comma 12 dell’articolo 77 – “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Riferimento, alle regole di trasparenze e competenza che previamente devono essere individuate, riportato anche al comma 12 dell’articolo 216 per effetto del richiamo contenuto nell’articolo 78 del codice (norma che disciplina la predisposizione/gestione dell’albo dei commissari).

Pertanto, fin dal momento di entrata in vigore del codice ([1]), le stazioni appaltanti – come del resto fatto dalla stessa ANAC con una specifica deliberazione (n. 620/2016) – erano (e sono) tenute a fornire precise indicazioni ai propri responsabili sulle modalità di composizione delle commissioni di gara anche e soprattutto nel rispetto del principio di rotazione dei componenti quale garanzia anticorruzione.

La questione in argomento si atteggia solo in parte più semplice per gli enti locali che per norma sono soggetti all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che attribuisce quale competenza dirigenziale modificabile solo per disposizione legislativa la presidenza al dirigente/responsabile del servizio (art. 109 del T.U.).

E’ chiaro, evidentemente, che negli appalti sopra soglia o in quelli complessi o negli appalti in cui comunque è necessaria una valutazione discrezionale, la presidenza sarà assegnata ad un membro dell’albo scelto a sorteggio.

La stazione appaltante è tenuta a chiarire se dall’albo attingerà i commissari e il presidente anche nel caso di appalti sottosoglia o non complessi da aggiudicarsi con il multi criterio. Anche perché non può ipotizzarsi che tale scelta venga rimessa ai dirigenti/responsabili di servizio.

Tali opzioni e declinazioni di dettaglio ben potranno essere indicate nel regolamento interno e/o attraverso una integrazione – limitatamente all’aspetto delle commissioni di gara – nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

La decisione anche della sede regolamentare in cui inserire tali indicazioni generali non deve essere  banalizzata, soprattutto per gli enti locali, in quanto il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi è di competenza giuntale mentre il regolamento sui contratti  sotto soglia è di competenza consiliare.

4. La predisposizione degli atti

Il riferimento alla stazione appaltante, ovviamente, è di tipo generico ed impersonale. La competenza a predisporre lo schema di regolamento e/o una delibera sostitutiva – almeno nella prima fase in attesa del regolamento – è di competenza dei dirigenti/responsabili di servizio e dei RUP nominati.

Pertanto, sarà compito di questi soggetti predisporre una bozza di atto da sottoporre all’attenzione degli organi competenti all’approvazione.

La proposta, nel caso in particolare degli enti locali, dovrà risultare concertata con l’individuazione di un referente che coordini i vari lavori e che abbia cura di esprimere il parere di regolarità tecnica ai sensi dell’articolo 49 del decreto legislativo 267/2000.

5. Le competenze dei dirigenti/responsabili di servizio

Il dirigente/responsabile del servizio – con specifico riferimento agli enti locali – è il soggetto che ha (deve avere) presidio e, di conseguenza, responsabilità sul procedura concorsuale nel suo complesso ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000.

E’ noto che il soggetto in parola può cumulare il ruolo e le funzioni del RUP ma può accadere che le correlate attribuzioni siano attribuite ad un soggetto diverso. 

Ha rilievo distinguere i compiti attribuibili ai due soggetti considerato che solo il primo ha poteri gestionali e la prerogativa di impegnare la stazione appaltante verso l’esterno e pertanto di adottare atti con valenza definitiva/decisoria.

Il RUP – cha non coincida con il dirigente/responsabile del servizio – ha solamente poteri istruttori, che si estrinsecano nella fase pubblicistica come mera attività propositiva mentre si sviluppano, per quanto riguarda la fase esecutiva, all’interno del contratto stipulato con l’affidatario peraltro “ribaditi” dall’ANAC soprattutto con la linea guida (ancora non definitiva) sul responsabile unico del procedimento che ha attinto dalla norme del codice pregresso ed in particolare dalle norme del regolamento attuativo per definirne la disciplina di dettaglio (ed il ruolo).

Il dirigente ha una rilevantissima prerogativa di coordinamento e di direttiva nei confronti del RUP ed è tenuto ad indicare gli adempimenti, la tempistica e, ovviamente a vigilare sullo svolgimento della procedura.

Tali attività si svolgono sia con riferimento agli aspetti propedeutici di programmazione, si pensi in particolare alla ribadita obbligatorietà della programmazione in tema di lavori pubblici e la novità della programmazione (per importi pari o superiori ai 40 mila euro) in tema di acquisizione di beni e servizi (art. 21 del codice).

Attività che esige l’individuazione immediata del RUP o dei RUP in modo che vengano rispettate le nuove incombenze relativa alla redazione del documento unico di programmazione in cui i due programmi andranno inseriti ed approvati in sede consiliare (per quanto concerne gli enti locali).

Stessa questione si pone nel caso in cui la programmazione non sia necessaria e/o per gli atti successivi alla programmazione che introducono la fase pubblicistica. Anche in questo caso al dirigente compete una funzione di controllo sull’attività istruttoria del RUP e la stessa approvazione degli atti.

Si pensi all’approvazione del bando di gara, si pensi alla decisione definitiva sull’adozione di una procedura derogatoria dell’ordinaria evidenza pubblica – art. 63 – proposta e motivata dal RUP ma rimessa all’approvazione definitiva da parte del dirigente.

Il ruolo del dirigente risulta però fortemente inciso soprattutto dalla previsione innovativa del codice di affidare gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa almeno nel sopra soglia e/o appalti complessi e/o che richiedano comunque delle valutazioni discrezionali a delle commissioni di gara esterne (art. 78).

La previsione modifica profondamente, eliminandola, una delle classiche competenze del dirigente/responsabile del servizio relative alla presidenza dell’organo giudicatore. Come detto per gli enti locali la previsione è contenuta nell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000.

Si viene a creare pertanto un nuovo “snodo” di competenze in cui – nel caso sia necessaria la commissione esterna – è il RUP che deve proporre la nomina della commissione effettuato il sorteggio pubblico sui nomi comunicati dall’ANAC.

In questo caso, salva l’ipotesi che il dirigente sia responsabile unico del procedimento, il responsabile del servizio viene a conoscenza delle varie operazioni/conclusioni della procedura senza avervi partecipato direttamente e quindi, probabilmente, in condizioni di effettuare un controllo sull’attività resa dal RUP senza condizionamenti ed a tutto vantaggio dell’imparzialità e trasparenza.

In sostanza, si giunge ad una aggiudicazione secondo le risultanze dell’attività, svolte da un soggetto terzo. 

Questo naturalmente nel caso in cui l’appalto debba essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa considerato che restano, invece, immutate le prerogative del dirigente/responsabile del servizio sia negli appalti sotto soglia che non implicano valutazioni discrezionali – sempre che la stazione appaltante non abbia optato permanentemente per una commissione esterna con commissari e presidente scelti dall’albo ANAC – ed ovviamente nel caso in cui la commessa debba essere aggiudicata al ribasso.

In quest’ultima ipotesi, come si dirà meglio più avanti, il dirigente/responsabile del servizio ben potrà presiedere il seggio di gara e/o demandare tale compimento al RUP fatti salvi i provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione che, trattandosi di atti definiti, rimangono nella competenza del dirigente/responsabile del servizio.

Circostanze che possono essere esplicitate nell’atto di nomina del RUP da parte del responsabile del servizio.                  

6. L’atto di nomina/individuazione del RUP

Il RUP – come emerge chiaramente dall’articolo 31 del nuovo codice (e del resto, come nel codice pregresso) – deve essere in possesso di titoli e competenze specifiche assurgendo, come emerge dalla linea guida ad esso dedicata dall’ANAC e come si dirà meglio più avanti, ad autentico project manager dell’intervento da realizzare. 

La stessa linea guida dell’ANAC si sofferma anche sull’atto di nomina che deve indicare, tra gli altri,  incombenze e risorse, umane e materiali, assegnate.

Secondo l’ANAC l’atto di competenza del dirigente/responsabile del servizio inciso dall’intervento che si intende realizzare si strutturerebbe come “delega di poteri”.

In realtà, come già la dottrina ha avuto modo di chiarire (Caringella) non si è in presenza di una delega ma più semplicemente, e modestamente, nell’ambito di atti di organizzazione/coordinamento di lavori in cui il responsabile del servizio (autentico datore di lavoro) assegna alla figura individuata una serie di incombenze specifiche desumibili sia dal nuovo codice sia, soprattutto, dalla linea guida dell’ANAC dedicata al RUP (non ancora definitiva).

L’atto in parola non può sostanziarsi in una determinazione a contrarre – che costituisce atto che avvia il procedimento contrattuale vero e proprio e che non può mancare perché contiene la prenotazione dell’impegno di spesa – ma piuttosto in un atto monocratico come un decreto e/o provvedimento similare il cui formalismo varia in funzione della rilevanza del procedimento amministrativo assegnato.

La determinazione vale invece a socializzare – ovvero a rendere noto il nome del responsabile del procedimento – non a caso la proposta deve essere redatta proprio dal RUP e rimessa alla firma, se le due figure non coincidessero, del dirigente/responsabile del servizio ai sensi dell’articolo 6 della legge 241/90. 

Pertanto, il RUP privo di poteri gestionali/dirigenziali non li acquisisce per effetto della nomina a responsabile unico, salvo il caso che già non coincida con il dirigente, ma diventa assegnatario di una serie di incombenze propositive e compiti istruttori che la legge definisce con dettaglio rimesso alla linea guida dell’ANAC.

Del resto il presidio sia della procedura per l’individuazione dell’affidatario sia  quella relativa all’esecuzione – anche nel caso in cui il RUP non coincida con il direttore dei lavori e/o – nei contratti di beni e servizi – con la figura del direttore dell’esecuzione, non esige poteri gestionali/definitivi ma strumenti che consentano di controllare ed incidere nell’ambito del rapporto che viene ad instaurarsi tra appaltatore, eventuale subappaltatore, e stazione appaltante.

Gli atti definitivi, si pensi alla formalizzazione dell’aggiudicazione con la firma della relativa determinazione – e prima ancora la firma della determinazione a contrattare – fino alla liquidazione con la firma della relativa determina affinché il servizio finanziario adotti i relativi mandati,  sono di competenze del dirigente/responsabile del servizio previo controllo e proposta del RUP.    

7. Le competenze del RUP

La definizione del  ruolo e dei compiti del RUP, a differenza del pregresso regime, (ed attualmente nel periodo transitorio) la cui definizione è contenuta nel decreto legislativo 163/2006 e nel regolamento attuativo DPR 207/2010, viene oggi rimesso, come ampiamente ripetuto, ad atti di regolazione (linee guida) dell’autorità anticorruzione.

In questo senso, il comma 5 dell’articolo 31 prevede che “l’ANAC con proprio atto, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto. Fino all’adozione di detto atto si applica l’articolo 216, comma 8”.

Comma, quest’ultimo che – nel periodo transitorio – fa salve le norme contenute nell’articolo 9 e 10 del DPR 207/2010 che sono relative al RUP dei lavori pubblici (e non anche al RUP dei servizi e forniture).

La linea guida dell’ANAC approvata il 28 giugno e rimessa volontariamente ai pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni tecniche del Parlamento, come era ampiamente ipotizzabile, elenca compiti già conosciuti e ripresi testualmente dalle norme del pregresso codice e dai tanti riferimenti normativi contenuti nel DPR 207/2010.

Gli aspetti centrali che però – sotto il profilo pratico/operativo – meritano una considerazione attengono al ruolo del RUP e, soprattutto, l’intima natura dei compiti assegnati.

In relazione al ruolo ed alla definizione dei titoli/competenza, l’ANAC richiede requisiti rigorosissimi anche oggetto di recente censura espressa con lettera dei presidenti delle commissioni del Parlamento che ne hanno richiesto un ridimensionamento. In particolare sulla pretesa dell’ANAC – in base a certi importi – di considerare quale titolo preferenziale il possesso della laurea.

Nella linea guida il RUP viene considerato come una sorta di project manager e la sua altissima qualificazione viene ritenuta un momento imprescindibile in funzione preventiva di fenomeni corruttivi/collusivi.

Non v’è dubbio che il rischio dell’altissima qualificazione è che le piccole realtà avranno gravissimi problemi ad individuare figure idonee salvo voler ritenere – soprattutto per gli enti locali – anche nel silenzio della norma la perdurante vigenza (e norma ai sensi della legge 241/90 articolo 5, comma 2([2])) della c.d. fictio iuris  per cui il dirigente/responsabile del servizio, in assenza di specifica individuazione, ne assorbe automaticamente le funzioni.

Non appare chiarissimo nella linea guida, a sommesso avviso, che il RUP è un soggetto che istruisce procedure e propone soluzioni al soggetto che è il solo abilitato ad adottarle se queste hanno una valenza interna.

Cosa diversa è l’adozione delle procedure che si esauriscono nell’ambito dei rapporti affidatario/stazione appaltante si pensi all’adozione delle penali e/o altri provvedimenti similari che competono chiaramente al RUP.

Situazioni completamente diverse si generano anche nel caso in cui risultino necessari incrementi di impegni di spesa già assunti, il RUP istruisce, ma competente all’adozione finale del provvedimento è il dirigente/responsabile del servizio.

Per immaginare la distinzione tra funzioni si può fare riferimento al procedimento amministrativo in generale: tutto ciò che si riferisce e si svolge all’interno della procedura rimane di competenza del RUP privo di poteri gestionali; gli accadimenti esterni e/o gli accadimenti destinati ad avere valenza esterna pur proposti/istruiti dal RUP sono decisi – e possono essere decisi – solo dal soggetto che risulti attributario per legge di poteri gestionali/definitivi.

Si pensi al caso, banale, della risoluzione del contratto, pur vero che questa deve essere proposta ed istruita  dal RUP – anche raccogliendo elementi/suggerimenti del direttore dei lavori e/o del direttore dell’esecuzione –  ma potrà essere sancita solo con atto del dirigente/responsabile del servizio.

8. Le incombenze del RUP nella fase pubblicistica del procedimento contrattuale

La fase pubblicistica viene presa espressamente in considerazione dall’ANAC nella linea guida più volte citata riguardo alla verifica/controllo della documentazione amministrativa (anche prodotta “telematicamente”) ed in relazione al sub procedimento della verifica dell’anomalia dell’offerta.

In relazione alla prima ipotesi, ed anche nel caso in cui l’appalto debba essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la documentazione amministrativa richiesta e prodotta deve essere verificata dal RUP considerato che, sempre secondo l’autorità anticorruzione, la commissione di gara  non potrà avere compiti di tipo “amministrativo”.

Nel caso di aggiudicazione al ribasso, naturalmente, il RUP potrà presiedere il seggio di gara.

E’ importante, anche alla luce di quanto disposto nella linea guida relativa alla nomina della commissione di gara (anch’essa non ancora definitiva), che tali specificità vengano espressamente puntualizzate nel bando di gara e/o negli atti tecnici in modo che gli appaltatori risultino correttamente edotti sulle modalità che la stazione appaltante intende seguire nella gestione del procedimento di gara. 

Circostanza, quest’ultima, che consente anche un utile controllo preventivo da parte degli appaltatori.

Aspetto che non viene in considerazione nella linea guida – e che in nessun caso viene affrontato dall’ANAC – è relativo alla gestione della procedura del soccorso istruttorio soprattutto nella fattispecie integrativa (ora articolo 83 comma 9 in sostituzione della pregressa previsione contenuta nel comma 2-bis dell’articolo 38 e comma 1-ter dell’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006).    

Il soccorso istruttorio integrativo impone la sospensione della seduta quale conseguenza della proposta ai diretti interessati di integrare eventuali dichiarazioni e/o lacune documentali – escluse quelle dell’offerta tecnica ed economica – previo pagamento della sanzione.

Se l’appaltatore non accetta la proposta o non paga la sanzione oppure non è in grado di integrare la documentazione deve essere escluso.

Si tratta di chiarire l’ambito delle competenze.

A sommesso avviso, la gestione della procedura può essere evidentemente rimessa al RUP ma l’adozione dei provvedimenti definitivi quali l’esclusione e/o l’ammissione delle ditte alla fase successiva non può che essere di competenza del dirigente/responsabile del servizio che si esprime sulla proposta del RUP.

Se così non fosse, il primo perderebbe completamente la visione degli accadimenti del procedimento amministrativo e, innanzi ad un ricorso e/o contenzioso, non apparirebbe neppure in grado di assicurarne un corretto presidio.

9. La partecipazione alla commissione di gara e la verifica dell’anomalia

L’ANAC nella linea guida più volte citata esamina due ulteriori incombenze che riguardano il RUP già discusse – meglio sarebbe dire censurate – con il recente parere del 2 agosto del Consiglio di Stato n. 1767/2106.

La prima questione è la sostenuta incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara anche nel ruolo di presidente.

La precisazione, come anticipato, è stata fortemente censurata dal Consiglio di Stato in sede di parere sulla linea guida, e lo si è già evidenziato anche in questa rivista, in quanto in contrasto anche con un orientamento giurisprudenziale che afferma come dalla semplice predisposizione degli atti di gara non può determinarsi una automatica incompatibilità del RUP (ovviamente come componente di commissione).

Anche perché il RUP, che non coincida con il responsabile del servizio, non approva gli atti tecnici della gara, limitandosi a proporli, infatti questi vengono approvati da altro soggetto che, come ripetuto, ha i poteri gestionali ovvero il responsabile del servizio.

Ulteriore questione attiene alla competenza a valutare la potenziale anomalia dell’offerta. Nella linea guida di aprile l’ANAC ha sostento che per esigenze di imparzialità e trasparenza tale incombenza avrebbe dovuto essere rimessa alla competenza esclusiva della commissione di gara.

Nella versione di giugno, adottata post consultazione pubblica, l’ANAC ha, in parte, ribadito la vecchia disposizione rimettendo l’incombenza al RUP con il supporto della commissione di gara e/o altri soggetti della stazione appaltante.

Secondo il Consiglio di Stato – nel parere citato n. 1767/2016 – l’attribuzione della competenza sembrerebbe in contrasto con una pretesa incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

Alla luce delle diverse censure del Giudice di Palazzo Spada si impone pertanto una revisione della linea guida con ulteriore dilatazione dei termini di adozione dell’atto di dettaglio che forse rimarca una delle principali criticità dell’impostazione del nuovo codice.

A sommesso parere, nel periodo transitorio il sub-procedimento può essere disciplinato secondo i principi desumibili dal pregresso DPR 207/2010 che attribuivano la procedura al RUP il quale poi sceglierà i soggetti da cui farsi supportare, compresa una commissione ad hoc.  

Fasi della procedura che dovranno essere chiaramente esplicitate negli atti di gara in modo che gli appaltatori risultino previamente edotti. 

10. Le competenze della commissione di gara

Organo eventuale del procedimento contrattuale – salvo che la stazione appaltante opti per la nomina di una commissione di gara anche nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso – è la commissione giudicatrice dell’offerta.

I riferimenti della commissione di gara, con il nuovo codice risultano fortemente mutati per una (in realtà apparente) preferenza del legislatore verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A tal riguardo, il comma 4 dell’articolo 95 del codice limita l’utilizzo del criterio del minor prezzo – e quindi con procedura seguita da un seggio di gara presieduto dal RUP – a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture nell’ambito del sottosoglia purché caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

In ogni caso, ai sensi del comma 5 l’utilizzo del monocriterio deve trovare adeguata motivazione nel bando di gara (o nell’atto omologo).

Si impone, in ogni caso, l’uso del multicriterio (rapporto qualità/prezzo) l’assegnazione di contratti relativi ai servizi sociali, ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica ad alta intensità di manodopera a prescindere dall’importo mentre solo per importi superiori ai 40 mila euro il criterio predetto si impone per gli appalti di natura tecnica (servizi di ingegneria e architettura e similari).

In tutti questi casi, pertanto, la stazione appaltante o meglio il dirigente/responsabile del servizio dovrà procedere alla valutazione delle offerte con una specifica commissione di gara che, in caso di appalto sopra soglia e/o con valutazione discrezionale dovrà essere composta – compreso il presidente – da soggetti individuati dall’ANAC e, nell’ambito dei quali, il RUP procederà con sorteggio pubblico.

In ambito sottosoglia o nel caso in cui non siano necessarie valutazioni discrezionali e non si tratti di appalti complessi la stazione appaltante potrà optare per una commissione completamente esterna o – secondo le revisioni dell’ANAC – solo con un presidente esterno.

In ambito sottosoglia, sempre che non ricorrano condizioni specifiche, la stazione appaltante potrà operare con una commissione interna purché applichi un principio di rotazione.

Secondo l’ANAC, nella linea guida relativa alle commissioni (non ancora definitiva) la rotazione dovrebbe riguardare anche il presidente;  la circostanza però sembra difficilmente praticabile negli enti locali a causa della norma di legge di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che sembra far coincidere il presidente con il responsabile del servizio.

In ogni caso, in fase transitoria, in attesa dell’albo le stazioni appaltanti sono chiamate a dare indirizzi generali alle proprie strutture.

E’ compito del RUP – anzi sarà compito del RUP – chiarire se l’appalto esiga un commissione esterna o meno ed a seguire, salvo diversa disposizione del dirigente/responsabile del servizio, la fase del sorteggio della nomina con la predisposizione della specifica determinazione al proprio responsabile del servizio.

L’ANAC ha limitato le funzioni della commissione alla valutazione dell’offerta evidenziando che a questo organo non devono essere attribuite funzioni amministrative.

In ogni caso, per effetto della linea guida ultima citata, sarà proprio compito del RUP prevedere le funzioni/compiti da attribuire all’organo giudicatore nella proposta di bando e/o atto tecnico compresa la chiara disciplina – di particolare importanza – relativa al sub procedimento della verifica dell’anomalia dell’offerta.

A sommesso parere, in questa fase transitoria, stando la non ancora definitività della linea guida ben si potrebbe prevedere il compito del RUP a seguire il sub procedimento avvalendosi della commissione di gara e/o soggetti della stazione appaltante e/o prevedere la nomina di una commissione ad hoc.  

Tanto nella fase ante albo dei commissari quanto nella fase successiva appare opportuno che il RUP svolga anche le funzioni di segretario della commissione (o al massimo un soggetto incaricato da questo) perché in questo modo potrà seguire ogni aspetto del procedimento favorendo la stessa redazione della proposta finale di aggiudicazione (o di non aggiudicazione al proprio dirigente/responsabile del servizio).                 

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[1] E’ abbastanza nota anche la querelle sull’entrata in vigore del codice che avrebbe dovuto essere datata 19 aprile mentre – visto il tempo stesso di pubblicazione in G.U. avvenuto in tarda serata la stessa autorità ha precisato che “sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato, ha  considerato che tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile.
Per essi, in particolare, continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016”.

[2] AI sensi del comma predetto il dirigente/responsabile del servizio viene considerato responsabile del procedimento fino a quando non assegni ad altro soggetto la procedura.