Oneri di sicurezza aziendali … “nuove indicazioni ?”

In attesa di indicazioni giurisprudenziali sulle “vicende del nuovo Codice”, non passa inosservata la pronuncia in Adunanza Plenaria resa dal Consiglio di Stato n. 19 del 27 luglio u.s., nella quale, facendo il punto sulla mai sopita questione del famigerato “obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali”, si prende atto dei diversi orientamenti ancora riscontrabili sul tema, tanto a livello di primo che di secondo grado di giudizio e si puntualizza altresì sulla applicabilità del c.d. soccorso istruttorio in caso di carente indicazione degli oneri. Il tutto muovendo da alcune considerazioni derivanti dalle precedenti pronunce della Corte in seduta Plenaria, nella specie: la numero 3/2015 e la n. 9/2015 non condivise dalla Sezione Quinta dello stesso Consiglio in particolare per quel che concerne l’esclusione dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3, con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori e che la relativa sanzione espulsiva si applica anche nell’ipotesi in cui il bando di gara non prescriva un simile obbligo.

Altra considerazione fatta dalla Corte è quella per la quale essa rileva che analoga questione è attualmente al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea. La conformità alla normativa europea dell’orientamento secondo cui l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale comporta automaticamente l’esclusione dalla gara di appalto è stata, infatti, messa in discussione da diversi tribunali amministrativi regionali che hanno appunto rimesso la seguente questione all’attenzione della Corte di Giustizia: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

Nonostante la rimessione alla Corte di Giustizia, l’Adunanza plenaria avendo a disposizione tre diverse soluzioni operative, tutte astrattamente percorribili – a) disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, in attesa che si pronunci il giudice europeo; b) sollevare, una questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea; c) decidere, la questione nel merito, riesaminando, il proprio orientamento espresso nella citata sentenza n. 9 del 2015 – ha ritenuto di riesaminare nel merito la questione rimessale dalla quinta sezione del Consiglio di Stato.

In tal senso l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che la doverosità del soccorso istruttorio non contrasta con i principi delineati dalla precedente sentenza n. 9 del 2015 (che motivava l’esclusione del concorrente per carente indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in quanto carenza di un elemento essenziale insuscettibile di integrazione). Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).

Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe sproporzionato ed iniquo.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice la questione dovrebbe ritenersi risolta in quanto all’art. 95 co. 10 si legge: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, norma chiara fino ad oggi non presente nell’ordinamento.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici