La riscrittura del soccorso istruttorio nel decreto legislativo 50/2016

Introduzione  

Con il decreto legislativo 50/2016 (nel prosieguo anche nuovo codice degli appalti e delle concessioni), il legislatore ha provveduto a riscrivere la fattispecie del  soccorso istruttorio con innovazioni di rilievo rispetto al pregresso micro sistema normativo del decreto legislativo 163/2006.

Il pregresso codice, infanti, conosceva oltre all’ipotesi del soccorso integrativo (contenuta nel comma 2-bis dell’articolo 38 del pregresso codice come modificato dal d.l. 90/2014 convertito il legge 114/2014) anche il tradizionale soccorso specificativo e/o procedimentale, disciplinato nell’ art. 46 che prevedeva anche il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il nuovo codice degli appalti, nella scelta di una semplificazione/riduzione del corpus  normativo disciplina, sostanzialmente, le due fattispecie in unica norma – ed in specie il comma 9 dell’articolo 83 – innestando il principio di tassatività delle cause escludenti nel comma 8 del medesimo articolo.  

Detta riscrittura ha portato il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016 espresso dopo il lavoro istruttorio della commissione speciale incaricata,  ad  esternare più di una perplessità ed a suggerire delle modifiche sostanziali (alcune anche ossequiate)  

La novità più rilevante per il soccorso integrativo di nuova generazione  – oltre alla  sintesi, come detto, espressa in un unico comma a differenza del pregresso codice (che conteneva due richiami: il primo nel comma 2 –bis dell’articolo 38 ed il secondo nel  comma 1-ter dell’articolo 46) – è che la sanzione pecuniaria da comminare al soggetto inadempiente risulta confermata ma con la

sostanziale differenza – ossequiando le considerazioni dell’ANAC – che dovrà essere pagata esclusivamente dall’appaltatore che deciderà di procedere alla  regolarizzazione/integrazione.

E’ noto che l’introduzione di una fattispecie di soccorso onerosa ha suscitato – in giurisprudenza – più di un dubbio sulla sua compatibilità comunitaria ed inoltre, ha suscitato rilevantissimi dubbi sulla portata interpretativo/applicativa come si dirà più avanti.   

Da notare inoltre, già si anticipa, che tale delucidazione – non riportata nel pregresso comma del decreto legislativo 163/2006 – non è stata prevista fin  dalla redazione dello schema del codice ma solo successivamente in fase di approvazione definitiva avvenuta s metà  aprile 2016.

In particolare, l’inciso in argomento relativo alla sanzione pecuniaria è riportato nel quarto periodo del comma  9 dell’articolo 83 del nuovo codice (rubricato: Criteri di selezione e soccorso istruttorio) in cui si legge che “la sanzione (nda in caso di irregolarità essenziale sanabile) è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”. 

La precisazione appare di indubbia utilità  considerato che, salvo posizioni recenti ma oramai non più condivisibile alla luce del chiaro dettato normativo, la giurisprudenza maggioritaria, avvallata in questo senso anche dalla Corte dei Conti, ha sostenuto che la sanzione dovesse essere pagata per effetto della irregolarità essenziale commessa a prescindere dalla volontà dell’interessato di accettare la proposta di soccorso istruttorio sanando la propria inadempienza.

E’ altresì nota, invece, la posizione differente sempre sostenuta dall’ANAC e le indicazioni fornite fin dalla determinazione n. 1/2015 che,  in senso  comunitario, ha ritenuto che la sanzione dovesse essere pagata esclusivamente nel caso in cui l’appaltatore interessato valutasse positivamente l’opportunità di integrare la propria domanda di partecipazione alla gara.

Le considerazioni del Consiglio di Stato espresse nel parere 855/2016

Il Consiglio di Stato, come anticipato, con il parere n. 855/2016, ha espresso più di una riserva sulla riscrittura della fattispecie – in generale – del soccorso ed in specie anche con riferimento a quello integrativo.

In particolare, nel parere, si è evidenziato che sotto  il profilo lessicale, la formula “soccorso istruttorio”, utilizzata solo nella rubrica, avrebbe dovuto essere sviluppata nel testo dell’articolo, ad esempio, attraverso una formula di apertura quale quella effettivamente  utilizzata poi come periodo iniziale del nuovo comma, secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (o articolo)”.

Secondo la commissione speciale la norma, inoltre, avrebbe meritato uno specifico articolo  appositamente dedicato considerata l’estrema rilevanza della disposizione.

Non deve sfuggire, inoltre, che  anche in sede di parere delle commissioni delle camere, ci si è soffermati sull’aspetto formale e nel parere approvato il 7 aprile viene richiesto esplicitamente che in luogo di un unico comma, il Consiglio dei Ministri, in fase d approvazione definitiva del decreto legislativo diluisse l’unico comma in ben  4 commi ulteriori (dal comma 9 al comma 9-quater).

Sempre il Consiglio di Stato rilevava quindi  l’inadeguatezza, si legge nel parere,  del solo  riferimento alle carenze del DGUE  (documento unico di gara) che non appare corretto, poiché la legge delega prende in considerazione ogni lacuna riferita alla “domanda”. E questa considerazione è stata espressa nel periodo iniziale della nuova norma come si vedrà.

La prima formulazione del comma 9 dell’articolo  83 (il quale peraltro riprende in massima parte il contenuto del d.lgs. 163 del 2006, art. 38 comma 2-bis in tema di c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’), inoltre,  è apparso immediatamente di dubbia conformità con la previsione delle legge delega, che prevede forme di “integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda” (lettera z). Secondo il collegio, pertanto, non risultava opportuno riproporre “il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui all’attuale art. 38, comma. 2-bis dell’abrogando codice”.

In questa prospettiva, anche al fine di rispettare il fondamentale criterio di semplificazione imposto dalla delega, la commissione speciale suggeriva  di prevedere due sole fattispecie alternative:

• le carenze formali sanabili (non onerosamente)
• le lacune essenziali, non sanabili, attraverso il soccorso istruttorio, nemmeno previo il pagamento di una sanzione pecuniaria.

Tali  suggerimenti tecnici non sono stati oggetto di considerazione.

Sotto il profilo pratico/operativo non si può non evidenziare che le indicazioni tecniche del  Consiglio di Stato – prescindendo anche dalla autorevolezza – risultavano sicuramente condivisibili in quanto non può  sfuggire agli operatori ed al RUP che l’aspetto di maggiore conflittualità è determinato, non solo dalle possibilità escludenti di certe carenze, ma anche dalle richieste di pagamento delle sanzioni pecuniarie che, fisiologicamente, porta le imprese interessate a tutelarsi immediatamente ritenendo quasi “per principio” scorretta la posizione della stazione appaltante.  

Il soccorso “procedimentale”

Il Consiglio di Stato, sempre nel parere in commento,  rappresentava  l’opportunità di conservare, comunque, una forma di “soccorso procedimentale” riferibile agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, secondo cui, fermo restando il divieto di integrazione documentale, l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, avrebbe potuto richiedere chiarimenti al concorrente.

Il testo suggerito dal Consiglio di Stato prevedeva che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, con esclusione di quelle incidenti sulle valutazioni del merito dell’offerta economica e di quella tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. La stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano resi, integrati o regolarizzati i documenti e le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, o di inadeguatezza delle integrazioni presentate, il concorrente è escluso dalla gara.”

Questa formulazione è stata solo parzialmente utilizzata dai redattori del codice ma non secondo i fini del Consiglio di Stato come si vedrà più avanti.

Ulteriori annotazioni espresse dalla commissione speciale è che, considerata la mancata riconferma del comma 1-bis dell’articolo 46 (che ha introdotto nel nostro ordinamento la formalizzazione del principio della tassatività delle cause di esclusione)  nell’articolo 83 avrebbe dovuto essere ribadita la disposizione con opportuni adattamenti.

In ossequio a tale suggerimento il comma 8, ed in particolare gli ultimi due periodi,  dell’articolo 83 ora riproducono il principio di tassatività della cause di esclusione.

In particolare, il comma in parola precisa che “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Non è senza pregio annotare che il testo pregresso (ultimo inciso del comma 1-bis dell’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006)  risultava formulato in modo differente.

In particolare, quest’ultimo stabiliva che  “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In sintesi, il legislatore ha preferito privilegiare anche un riferimento alle disposizioni di legge che, pur scontato, si è preferito evidenziare come ulteriore limite alla prerogativa della stazione appaltante di introdurre ulteriori limiti partecipativi e/o autentiche cause escludenti.

Una forma di soccorso procedimentale risulta oggi mantenuta nel quindi periodo del comma 9, come si dirà meglio più avanti, in cui specifiche che “nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione”.

La previsione

Il testo del comma 9, articolo 83 del nuovo codice, pertanto,  si compone di 7 periodi ed appare abbastanza diversa rispetto al testo contenuto nel comma 2-bis dell’articolo 38 del pregresso codice che si riferiva, però, solamente al soccorso istruttorio integrativo e quindi alla fattispecie ampliata del soccorso che trovava  la propria base di riferimento nel comma 1 dell’articolo 46.

Di seguito, per maggiore chiarezza si riportano i singoli periodo scomposti.  

Nel primo periodo, come visto, la norma puntualizza che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

Il secondo, terzo  e quarto periodo, procedimentalizzano il soccorso istruttorio integrativo prevedendo:

•  In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro.
• In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione.
• La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

Il quinto periodo disciplina il “tradizionale” soccorso specificativo e/o di chiarimento precisando che “nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione”.

La disposizione appena citata dovrebbe essere considerata come riproduttiva – nella sola sostanza – del primo comma dell’articolo 46 del pregresso codice in cui si puntualizzava che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Non si può non rilevare, tra gli altri, il superamento rispetto alla pregressa disposizione di una formulazione che lasciava trapelare una sorta di discrezionalità del RUP nel presidiare il soccorso specificativo. Ovviamente non è mai stato così nel senso che il soccorso istruttorio corrisponde ad un preciso dovere d’ufficio del responsabile unico del procedimento e nella nuova disposizione il tenore letterale sembra rammentarlo  nella formula secondo cui “la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione”.  

Il sesto periodo chiarisce, evidentemente, che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Una novità, il cui significato è stato chiarito grazie all’intervento prezioso del Consiglio di Stato, è contenuta nel periodo di chiusura del comma (il settimo) per cui “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Sulle considerazioni pratico/operative ci si sofferma nel prosieguo del contributo.

Le carenze sanabili

Il primo periodo, come detto, secondo cui  “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”,  disegna immediatamente il perimetro oggettivo applicativo della norma.

L’inciso iniziale non era presente negli schemi ma, soprattutto non era presente nella pregressa disposizione.

La disposizione chiarisce quindi che ogni elemento formale della domanda può essere oggetto di considerazione con il soccorso istruttorio non specificando nessun riferimento al soccorso integrativo e/o al soccorso specificativo.

Il riferimento alla domanda appare limitare l’ambito di intervento nel senso che le prerogative dell’appaltatore e della stazione appaltante sembrano avere un raggio d’azione limitato fermo restando che si tratti di  irregolarità che non mettano in dubbio la provenienza della domanda (stavolta nel suo complesso).

In questo senso, la norma sembrerebbe richiamare la tradizionale causa di esclusione dell’appaltatore nei “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” (comma 1-bis dell’articolo 46 del pregresso codice).

Quanto sembra avvalorato dalla disposizione di chiusura del comma a memoria della quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Ciò dovrebbe indurre, evidentemente, a ritenere sanabile la carenza di firma nella domanda di partecipazione ponendo però il dubbio se sia soccorribile o meno la carenza di firma nell’offerta tecnica e nell’offerta economica.

Dalla lettura dell’ultimo  inciso riportato la regolarizzazione sembrerebbe possibile (ed avvallate nel pregresso regime anche dalla determinazione ANAC 1/2015),  osta però a queste riflessione l’inciso puntualizzato nel secondo periodo della norma a memoria del quale risulterebbero regolarizzabili la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Ora se è vero che la carenza di firma – prescindendo dalle implicazioni sostanziali rilevantissime dell’impossibilità di attribuire gli effetti ad un soggetto che dovrebbe assumerne la paternità – costituisce una irregolarità/mancanza/incompletezza in  quanto tale non dovrebbe tollerare il soccorso integrativo.

Il problema pratico è dato dal caso in cui la paternità non possa essere messa in discussione.

Ad esempio, si pensi ai dati desumibili dall’uso della carta intestata, dalle indicazioni contenute nel plico di gara, dalle indicazioni contenute nella dichiarazione.

Si pensi inoltre, ad altre specificità in cui risulti chiaramente la firma nella dichiarazione, nell’offerta tecnica e manchi solo nell’offerta economica. Sembra logico pensare che si tratti di un mero refuso/irregolarità pertanto non ponendosi dubbi di paternità della proposta – e quindi di riconducibilità degli effetti – si potrebbe ritenere che il disposto contenuto nel settimo periodo funzioni come norma di chiusura per la gestione di simili ipotesi.

In ultima analisi, la previsione, letta al contrario dovrebbe essere intesa nel senso che “costituiscono irregolarità essenziali sanabili le carenze della documentazione che possono essere regolarizzate solo se è chiaro il contenuto e/o se si ha certezza circa la paternità della documentazione prodotta”.

Naturalmente, anche in questo caso appare opportuno che l’ANAC elabori delle specifiche indicazioni operative.  

Nella redazione dei bandi/avvisi, a sommesso parere, il RUP potrebbe già indicare la latitudine della previsione sotto il profilo pratico/operativo, quanto meno per informare preventivamente gli interessati sugli intendimenti della stazione appaltante sollecitando, eventualmente, anche utili suggerimenti degli appaltatori.

Come detto, il secondo periodo, nel quadro generale della fattispecie – che dovrebbe interessare ogni irregolarità formale essenziale della domanda –  si focalizza sulle carenze della dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti prevedendo che “in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, (…) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro”

In sintesi, a differenza del pregresso regime, il legislatore precisa con il primo periodo quale sia l’ambito generale di riferimento (carenze formali essenziali della domanda) per individuare poi  una focalizzazione  specifica riferita alle carenze della dichiarazione sostitutiva.

Pertanto, l’oggetto di considerazione da parte del RUP non può essere solo la dichiarazione questa lo è in particolare ma non ne rappresenta – con delicate implicanze pratico/operative – l’oggetto specifico.

La conclusione è che di certo la dichiarazione viene coinvolta nel procedimento del soccorso a pagamento ma non ne esaurisce l’ambito pratico/operativo che risulta esteso ad ogni carenza formale della domanda (purché essenziale e regolarizzabile).

Da tale ambito, a ben vedere risultano solo escluse le carenze afferenti le offerte tecniche ed economiche (e si tratterebbe di capire se tale riflessione, come detto, debba essere intesa letteralmente) e tutte quelle carenze essenziali non sanabili   ovvero   “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Pur con dei miglioramenti formali intervenuti nella riscrittura,  l’ambito applicativo della norma risulta ancora abbastanza sfumato e non di semplice lettura/applicazione.

Si riduce la sanzione ad una “misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro”.    Innovando il pregresso comma che prevedeva una sanzione con un limite massimo dei 50 mila euro. Ulteriore innovazione, come si è già anticipato e si vedrà anche  più avanti è che la sanzione deve essere pagata solamente se l’appaltatore accetta la proposta di soccorso integrativo e regolarizza.      

Il procedimento amministrativo

Il terzo periodo ribadisce la procedimentalizzazione del soccorso integrativo già nota  imponendo al RUP – nel caso si tratti di irregolarità sanabili (in realtà non solo essenziali ma anche quelle formali) – l’assegnazione al diretto interessato di un  termine non superiore a 10 giorni.

Anche sulla perentorietà o meno del termine in parola si registrano, in giurisprudenza, posizione diverse  da  ultimo,  il Consiglio di Stato, sez. IV sentenza del 5 maggio 2016 n. 1803 ha ritenuto il termine non prorogabile. Mentre altra giurisprudenza ha precisato che in situazioni oggettive di difficoltà, tempestivamente evidenziate dall’appaltatore interessato, il termine potrebbe essere prorogato. La questione potrebbe essere risolta con una chiara specificazione nel bando. 

Secondo lo schema già noto, il soccorso può essere proposto:

• perché siano rese le dichiarazioni necessarie;
• perché siano integrate le dichiarazioni necessarie;
• perché siano regolarizzate le dichiarazioni necessarie.

Il RUP dovrà indicare nella comunicazione quale sia l’operazione da compiere ed i soggetti che vi sono tenuti.

Non si può non rilevare che l’inciso appena riportato (la regolarizzazione delle dichiarazioni) sembra restringere ulteriormente la portata applicativa della norma  alle sole dichiarazioni (come se la domanda di partecipazione si risolvesse in queste).

In realtà, e lo si è detto in relazione al primo periodo, il soccorso generale riguarda ogni carenza della domanda.

E’ vero altresì che, probabilmente, il legislatore ha inteso già distinguere tra carenze irrilevanti, essenziali formali e carenze non sanabili.

Le carenze sulla dichiarazione sono quelle che maggiormente si prestano al soccorso in generale ed integrativo (al netto della dichiarazione falsa o mendace che non può essere sanata). 

Ed è probabile, quindi, che lacune diverse da quelle che interessano la dichiarazione possano essere o irrilevanti (ma debbono però essere regolarizzate) o essenziali ma non sanabili come quelle che rendono non comprensibile il contenuto e/o non assicurino la paternità degli atti trasmessi.    

La novità rispetto al testo pregresso, è quella relativa alla necessità di allegare alle integrazioni/regolarizzazioni il “documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione”.

Si tratterà di comprendere se la mancata allegazione – soprattutto se le integrazioni corrispondono a  quanto richiesto – possano determinare immediatamente all’esclusione o il RUP possa inviare un ulteriore – e definitivo – sollecito.  

Per come è scritta la disposizione, il provvedimento sembrerebbe essere automatico è chiaro, naturalmente, che l’appaltatore avrà poi l’obbligo di opporsi al provvedimento evidenziando eventuali errori/omissioni.

Il chiarimento definitivo sul pagamento della sanzione

Si rilevava in premessa che la novità di rilievo – apparsa tra il testo approvato in C.d.M. e la bollinatura della RGS – è quella relativa al pagamento della sanzione.

Il quarto  periodo del comma riformulato  nel nuovo testo prevede che la sanzione pecuniaria sia dovuta “esclusivamente in caso di regolarizzazione”.

E’ noto il conflitto tra la posizione dell’ANAC e della giurisprudenza. Per rammentare, in  sintesi il livello del contenzioso e le difficoltà del RUP nella gestione pratica/applicativa della disposizione è sufficiente citare alcuni recenti  interventi, sul tema, ed in particolare la pronuncia del Tar Campania, Napoli, sez. I, del 27 maggio 2016 n. 2749 che, discostandosi dall’orientamento maggioritario condivide l’interpretazione emersa dal nuovo codice.

Secondo quanto si legge nella sentenza – la sanzione si porrebbe come “misura di “fiscalizzazione” dell’irregolarità o dell’incompletezza documentale” costituendo una sorta di “contropartita da corrispondere alla stazione appaltante per l’aggravamento del procedimento di verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa: è evidente che tale aggravamento consegue solo all’attivazione e alla effettiva fruizione da parte del concorrente medesimo del soccorso istruttorio mentre, qualora il partecipante non intenda avvalersi del beneficio, la selezione concorsuale procederà più spedita”.

Il giudice ravvisa un fondamento di rilievo, come anticipato, anche nel dettato del nuovo comma 9 dell’articolo 83 del decreto legislativo 50/2016 precisando che, pur evidentemente non applicabile alla controversia in esame, la nuova previsione“offre rilevanti spunti di riflessione in quanto è ragionevole ritenere che il legislatore del 2016 abbia inteso positivizzare un principio già contenuto, seppur non esplicitato, nell’art. 38 comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006”.

Di parere opposto, invece, la più recente pronuncia del Tar Sicilia, Palermo sezione II, del 31 maggio 2016 n. 1336.

Nella sentenza del giudice siciliano si  ribadisce che “l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784).

Ovviamente, tale opzione – alla luce della disposizione in commento – deve essere superata dovendosi, la sanzione, pagare solo se si procede con l’integrazione richiesta. 

Il soccorso “procedimentale”  

Il procedimento amministrativo della regolarizzazione – come detto, reiterato nella nuova norma – si applica anche al caso delle irregolarità formali ma senza la richiesta del pagamento.

Con la norma in parola procedimentalizza,  in termini generali,  la prerogativa del soccorso istruttorio superando, come detto, la formulazione (dell’articolo 46 del pregresso codice) che sembrava rimettere il  soccorso alla  discrezionalità  del RUP.    

Il nuovo comma risulta meglio formulato ponendosi come invito alla stazione appaltante a “dequotare” la rilevanza dei difetti formali e/o ad una considerazione appropriata  sugli errori di dichiarazioni non più “indispensabili” ma semplicemente “non essenziali”.

Viene meno, in sostanza, quella che avrebbe potuto essere considerata come una contraddizione tra la richiesta specifica di una dichiarazione che poi la stessa stazione appaltante dovrebbe dichiarare essere non indispensabile. E’ chiaro che il RUP si deve limitare a richiedere quanto necessario per la partecipazione alla competizione senza ampliare discrezionalmente l’ambito pratico/applicativo della norma. 

In questo senso abbastanza chiaro è il primo periodo del comma 8 dell’articolo 83 secondo cui “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”. Ogni previsione diversa è da ritenersi nulla in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione. 

L’esclusione del concorrente

Il sesto periodo del comma in commento ribadisce che la mancata regolarizzazione, da intendersi sia nel caso di irregolarità essenziale sia nel caso in cui la regolarizzazione sia stata richiesta in presenza di irregolarità formali, e quindi nelle due ipotesi di soccorso istruttorio, determina esclusione dal procedimento di gara.

Come visto sopra, alla documentazione integrativa, deve accompagnarsi la dichiarazione/documentazione dell’avvenuto pagamento quanto questo è richiesto (ovvero nella sola fattispecie del soccorso integrativo).

Una integrazione/regolarizzazione senza pagamento determina l’esclusione fatta salva, probabilmente, la possibilità del RUP di chiedere chiarimenti e/o un pagamento anche tardivo purché tempestivo rispetto al sollecito.    

L’invarianza della soglia di anomalia

La disposizione sulla invarianza della soglia di anomalia viene invece riportata, come da indicazione del Consiglio di Stato che ha ritenuto non congrua l’allocazione in ambito di soccorso istruttorio, al comma 15 dell’articolo 94.

E’ noto che nel pregresso ordinamento, il nuovo principio – anch’esso introdotto con il d.l. 90/2014 convertito con legge 114/2014 (art. 39)  – era posto quale norma di chiusura del soccorso istruttorio integrativo tanto che in qualche interpretazione si è ritenuto il principio di invarianza della soglia e/o della immodificabilità dei risultati del procedimento fossero intimamente connessi.

A memoria del comma predetto – secondo una disposizione già nota di chiusura del pregresso comma 2-bis dell’articolo 38 del pregresso codice -, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Disposizione la cui latitudine applicativa rimane comunque dubbia anche se di recente si è sostenuto che l’impossibilità di rimettere in discussione – in certi casi – l’aggiudicazione non priva l’interessato della possibilità di poter accedere al risarcimento.

In tempi recentissimi, si è anche sostenuto  – Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza del 23 marzo 2016 n. 1501 – che la norma in commento “attiene esclusivamente ai segmenti procedimentali relativi al calcolo delle medie nella valutazione delle offerte e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, perciò di essa non può farsi generale applicazione, quando non vengano in rilievo le anzidette fasi procedimentali” e che la stazione appaltante, fuori dai limiti predetti,  è tenuta sempre a dimostrare che l’esclusione “dell’aggiudicataria non condurrebbe comunque all’aggiudicazione in favore della ricorrente (cfr. Cons. Stato, V sez., 26 maggio 2015, n.2609).