Valutazione dell’anomalia delle offerte

Siamo ancora nel sostanziale periodo di transizione tra vecchia e nuova disciplina ex d.lgs. 50/2016 e certamente vengono in rilievo le differenze tra vecchia e nuova normativa anche per quel che riguarda la verifica dell’anomalia delle offerte. Pertanto convivono attualmente sia lo scenario delineato dalla Giurisprudenza sulla base della vecchia disciplina, dal quale trarre i principi generali relativi all’istituto in discussione, sia lo scenario delineato dal neonato art. 97 del d.lgs. 50/2016 e annesse linee guida (non ancora ufficiali) con le nuove indicazioni operative. Particolari e innovative sono le indicazioni relative sia alle metodologie di computo delle soglie nelle ipotesi di prezzo più basso, sia alle tempistiche del sub procedimento di verifica; o ancora l’introduzione del nuovo regime di comunicazione informativa introdotto al comma 9 in cui è richiamata la Cabina di regia di cui all’art. 212 del d.lgs. 50/2016, sulla cui operatività ancora tutt’oggi ci si interroga. Permane la disposizione (e l’annesso principio) di cui al comma 6 dell’art. 97, in base al quale la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa; Giurisprudenza recente (vedi tra tutte quelle richiamate Cons. di stato n. 5102/2015), ricorda e richiama al c.d. fumus di anomalia utile a giustificare, da parte dell’Amministrazione, l’analisi di una specifica offerta non rientrante formalmente tra le anomale. Un fatto è certo! dobbiamo cercare di far convivere gli input che provengono da entrambi gli scenari, per quanto compatibili, non potendo immaginare un “azzeramento” degli assunti Giurisprudenziali con un colpo di spugna all’alba del nuovo codice. Una delle novità che il nuovo art. 97 individua, è quella inerente i 5 metodi tra cui sorteggiare per il calcolo della soglia di anomalia nel caso di selezione dell’offerta col criterio del prezzo più basso; nonché il solo termine di 15 giorni concesso al concorrente per presentare in forma scritta le opportune spiegazioni sull’offerta. È venuto meno perciò il sub procedimento di cui all’art. 88 del d.lgs. 163/2006 in cui si prevedevano oltre ai primi 15 giorni anche i successivi 5 e gli eventuali 3 per i chiarimenti verbali. Tra l’altro rileva come quesito il principio espresso dal Consiglio di Stato e ripreso dalle corti di primo grado, in base al quale la scansione temporale del sub procedimento di verifica dell’anomalia è funzionale ad accrescere il tasso garantistico della procedura attraverso un contradditorio pieno ed effettivo, dando all’impresa un’ulteriore occasione di interlocuzione scritta, permettendogli poi di preparare consapevolmente la fase conclusiva della convocazione, ben potendo il concorrente rimediare anche alle mancanze e ai possibili difetti di impostazione delle giustificazioni già rese (per tutte si veda Tar Campania Napoli n. 2222 del 04/05/2016). In quest’ottica si fa salvo il principio dettato dalla Giurisprudenza per il quale le giustificazioni dell’offerta non possono che essere prodotte dal concorrente nell’ambito del procedimento di verifica e non altrove. Non certamente nel successivo eventuale giudizio insorto in sede di impugnazione dell’aggiudicazione (Tar Lazio Roma n. 5875 del 18/05/2016). Come si concilia ciò col nuovo regime? Da ultimo una notazione che si ritiene utile alla luce delle nuove linee guida in tema di nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento circa proprio la valutazione dell’anomalia delle offerte e la possibilità di coinvolgere nell’attività anche la commissione giudicatrice. Per quanto riguarda le offerte anormalmente basse possono presentarsi dubbi circa il soggetto che deve curarne la valutazione, atteso che la stessa combina sia aspetti di natura amministrativa (il procedimento) che aspetti di natura tecnica (la valutazione propriamente intesa), ai quali sono preposti soggetti diversi. La possibilità di affidare al RUP la verifica della congruità delle offerte deve essere valutata in termini di compatibilità con la disposizione di cui all’art. 77 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che affida la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico a una commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. La ratio sottostante alla novella introdotta dall’articolo da ultimo citato è quella, infatti, di separare il momento della valutazione delle offerte da quello di predisposizione della lex specialis di gara e di successiva esecuzione dei contratti, affidando la prima a soggetti esterni di specchiata e comprovata moralità e professionalità, a garanzia della prevenzione di qualsiasi fenomeno di tipo corruttivo. In tale ottica, è da ritenere che la fase di valutazione delle offerte si concluda con l’analisi della congruità dell’offerta ritenuta migliore, con la conseguenza che anche detta verifica dovrà essere affidata alla commissione. Diversamente, si rischierebbe di reintrodurre, per altra via, quei rischi che con la nomina di una commissione giudicatrice esterna il legislatore ha inteso ridurre.

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Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici