I «settori speciali» nel nuovo Codice: ridimensionamento dell’ambito soggettivo di applicazione

Premesse

Anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016, «Codice») la disciplina dei «settori speciali» (gas, energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, servizi postali, estrazione di petrolio, carbone e altri combustibili solidi, porti e aeroporti) ha ottenuto una collocazione ad hoc, che la differenzia da quella riguardante i «settori ordinari». Trattasi, in generale, di attività in cui manca una effettiva concorrenza a livello comunitario, tanto da rendere opportuna, sin dalle prime direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e, quindi, dalla direttiva 2004/17/CE, la predisposizione di una apposita disciplina, sotto certi aspetti semplificata rispetto a quella prevista nell’ambito dei settori ordinari. 

Tale disciplina ha esteso, seppur non completamente, la regola dell’evidenza pubblica anche a soggetti che, in linea di principio, non erano assoggettabili a tali vincoli. La materia riveste particolare importanza sia in considerazione degli ingenti investimenti che sono periodicamente destinati alle attività ricomprese nell’ambito dei «settori speciali», di rilevanza spesso strategica per gli Stati membri, sia in considerazione del novero dei soggetti coinvolti. Questi ultimi, infatti, non sono soltanto pubbliche amministrazioni, ma, soprattutto, altri soggetti, pubblici e privati, che operano per soddisfare esigenze di interesse generale di carattere industriale o commerciale e che, solo in alcuni casi, sono soggetti al diritto pubblico, mentre in altri casi operano secondo le comuni regole civilistiche. Pertanto, l’inclusione o meno nell’ambito di tali settori ha un impatto rilevante sugli appalti aggiudicati a valle dagli «enti aggiudicatori». Il legislatore nazionale ha disciplinato i «settori speciali» nella Parte III del D.lgs. 163/2006, tuttavia spostando, attraverso una serie di rinvii alla Parte II, il baricentro di tali settori verso quello dei «settori ordinari». Questa impostazione sembra essere sostanzialmente confermata dal nuovo Codice, che però presenta alcune novità soprattutto, sul piano soggettivo, in merito al perimetro degli «enti aggiudicatori».

1. L’ambito soggettivo di applicazione

Il nuovo Codice dedica ai «settori speciali» la parte II, TITOLO VI – REGIMI PARTICOLARI DI APPALTO, CAPO I – APPALTI NEI SETTORI SPECIALI, comprendente gli articoli 114-121[1]. Quanto all’ambito soggettivo di applicazione, l’art. 114 precisa che le disposizioni relative ai «settori speciali» si applicano, altresì, “agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì ai tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.”.

1.1 La  disciplina sui settori speciali fa quindi innanzitutto riferimento alla figura dell’«ente aggiudicatore».

Sono definiti«enti aggiudicatori», in particolare, ai fini della disciplina di cui alla parte II del Codice, gli enti che “… sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;”.

Sul piano soggettivo la disciplina in parola si applica dunque, innanzitutto, ai soggetti che sono «amministrazioni aggiudicatrici» di cui al comma 1 dell’articolo 3, definiti come “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;”.

Dette amministrazioni, contrariamente agli altri enti aggiudicatori (cioè alle imprese pubbliche ed ai  soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi), applicano la parte generale del Codice per gli appalti non rientranti nelle attività contemplate negli articoli della parte III del Codice e definite come «settori speciali», mentre applicano la disciplina relativa a questi ultimi settori in riferimento agli appalti connessi alle attività contemplate nei suddetti articoli.

Oltre che alle «amministrazioni aggiudicatrici», come detto, la disciplina dei settori speciali si applica alle «imprese pubbliche», definite all’art. 3, comma 1, lett. t) del Codice quali:

«imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: 1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; 3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa;»[2].

E’ bene precisare, al riguardo, che le «imprese pubbliche» si distinguono dagli «organismi di diritto pubblico»,nozione, quest’ultima, che fa riferimento a «qualsiasi organismo, anche in forma societaria il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;2) dotato di personalità giuridica;  3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.» (v. art. 3, comma 1. Codice).

La diversa qualificazione di una società quale «impresa pubblica» o «organismo di diritto pubblico»non crea differenze operative per quanto riguarda gli appalti sopra soglia comunitaria aggiudicati nel settore speciale, poiché in tali casi l’ente aggiudicatore deve comunque applicare le procedure della parte II del Codice[3]. La differenza si presenta, viceversa, nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria sempre aggiudicati nel settore speciale, dovendo l’organismo di diritto pubblico seguire comunque le procedure della parte II, potendo, invece, l’impresa pubblica seguire unicamente il proprio Regolamento interno. Sul punto, l’art. 36 del nuovo Codice stabilisce i principi che devono informare gli affidamenti sotto soglia e individua procedure semplificate per la selezione del contraente, in relazione all’importo. Come chiarito di recente dall’ANAC, le procedure di amministrazione diretta, affidamento diretto e le procedure negoziate enunciate dall’art. 36 riguardano le stazioni appaltanti, ad eccezione dei soggetti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici; esse si applicano:

1) agli appalti aggiudicati nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi a supporto del RUP);

2) agli appalti aggiudicati nei settori speciali in quanto compatibili, ma non ai soggetti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per i quali è disposta l’applicazione della disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza[4].

Un’altra differenza tra le due qualificazioni riguarda gli appalti che l’Ente eventualmente aggiudichi al di fuori del settore speciale, ossia per gli appalti «ordinari». L’art. 1, comma 3, del nuovo Codice (art. 32 del vecchio), infatti, stabilisce alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Esse non sono quindi tenute a seguire le procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti ordinari, potendo seguire le regole civilistiche.

1.2 La disciplina relativa ai «settori speciali» si applica, inoltre, agli altri enti aggiudicatori, ossia, avendo riguardo sempre alla definizione contenuta al comma 1 articolo 3 nuovo Codice agli «enti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente;».

A tal fine rilevante dunque è la nozione di «diritti speciali o esclusivi». La possibilità di qualificare una data posizione soggettiva, infatti, in termini di titolarità di «diritti speciali o esclusivi» ha un impatto decisivo ai fini della riconduzione o meno di tali soggetti nell’ambito delle disposizioni codicistiche.

Il legislatore, dunque, in presenza di soggetti che godono di particolari situazioni di vantaggio correlate all’attività esercitata, ha cercato di compensare l’alterazione concorrenziale che ne può derivare imponendo la procedura di evidenza pubblica, seppur nelle forme attenuate di cui alla Parte II del Codice. Le attività considerate nell’ambito dei «settori speciali» sono quindi ritenute – quantomeno in via legislativa – non direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

«Anche ai sensi del nuovo Codice, gli enti aggiudicatori nei «settori speciali» non sono soggetti alla diretta applicazione delle norme del Codice medesimo dettate concernenti i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari», salvo espresse eccezioni in quanto compatibili.

1.3 L’art. 114 contempla una nuova definizione di «diritti speciali o esclusivi», come detto assai rilevante al fine della individuazione del perimetro degli «enti aggiudicatori».

La definizione in parola presenta certamente maggiore dettaglio rispetto alla previgente normativa, sebbene, in parte, essa riproduca quella contenuta all’art. 207 del vecchio Codice: anche in tal caso, infatti, si tratta dei “… diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali mediante disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività.” (v. art. 114, comma 3).

Fatta eccezione per qualche revisione stilistica, dunque, la definizione non presenta sostanzialmente novità in questa parte: si conferma l’idea di diritti che fanno perno sulla idea di attività “riservata” o di “riserva” per l’appunto, concessa con legge, atto amministrativo o regolamentare.

La novità, piuttosto, riguarda il comma successivo dell’articolo 114: «Non costituiscono diritti speciali o esclusivi, ai sensi del comma 3, i diritti concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. A tali fini, oltre alle procedure di cui al presente codice, costituiscono procedure idonee ad escludere la sussistenza di diritti speciali o esclusivi tutte le procedure di cui all’allegato II della direttiva 2014/25/UE del Parlamento e del Consiglio in grado di garantire un’adeguata trasparenza.».

L’espresso riconoscimento della idoneità della procedura ad evidenza pubblica, in quanto tale, ad escludere la sussistenza di simili diritti riveste, infatti, carattere assai innovativo[5]. La nuova definizione di «diritti speciali o esclusivi» infatti opera come limite alla applicazione della normativa sui «settori speciali».

Il richiamo al concetto di si rinviene nell’art. 106 del Trattato UE, senza tuttavia definizione circa il suo contenuto[6].

Una prima definizione di diritto speciale o esclusivo si rinviene nella direttiva 90/531, chiarita in seguito dalla sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-302/94 British Telecom, recepita, a livello europeo, dalla direttiva n. 17/2004 e, a livello nazionale, dall’art. 207 del D.Lgs. 163/2006. Quanto alla distinzione tra diritti speciali e diritti esclusivi, prima della direttiva 88/301, si ricorreva a tal fine ad un criterio quantitativo basato sul numero dei titolari degli stessi: in tal modo, si riteneva che i diritti esclusivi fossero caratterizzati dall’unicità del titolare del diritto, mentre quelli speciali fossero caratterizzati da più titolari. A partire dalla direttiva 88/301, invece, si iniziano a distinguere tali diritti ritenendo come esclusivi quelli connessi a situazioni di monopolio legale (in astratto, dunque, anche riconducibili a più soggetti) e come speciali quelli inerenti a situazioni di restrizione dell’accesso al mercato ad un numero limitato di imprese, che comportano, inevitabilmente, una limitazione delle concorrenza.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, in proposito, dichiarato che costituiscono «diritti speciali od esclusivi» i provvedimenti «legislativi» con i quali «viene conferita (…) ad un limitato novero di imprese [una tutela] tale da incidere sostanzialmente sulla capacità delle altre imprese di esercitare l’attività economica di cui trattasi nello stesso territorio, in circostanze sostanzialmente equivalenti»[7]. In generale, i «diritti» devono essere attribuiti con uno strumento materialmente «legislativo», dotato quindi di una certa solennità e stabilità. Deve inoltre trattarsi di «diritti» aventi una certa vocazione ad includere un elemento di privilegio, vale a dire che essi devono collocare taluni operatori in una situazione di vantaggio concorrenziale rispetto ad altri.

L’orientamento della Corte è favorevole ad una interpretazione restrittiva dei «settori speciali», escludendo l’applicazione di tale disciplina ogni qual volta l’attività affidata non sia “esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio”.

In riferimento alla definizione codicistica, per individuare i soggetti qualificabili come «enti aggiudicatori», si rendeva necessario verificare l’idoneità di tali diritti ad incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tali attività, sia sotto l’aspetto quantitativo (verificando, cioè, se il diritto tendesse ad escludere l’esercizio di attività da parte di altri soggetti) sia sotto l’aspetto qualitativo (verificando se il diritto fosse atto a contribuire il materiale esercizio di alcune attività da parte di certi operatori a discapito di altri).

Anche sotto il vigore del nuovo Codice, al fine di ricondurre ad un dato soggetto, svolgente attività nei «settori speciali», la titolarità dei diritti in questione sarà necessario, a monte, effettuare una simile verifica. Ove tale analisi dia esito positivo, sarà necessario, altresì, verificare come tale diritto sia stato materialmente accordato, ossia se sia stato concesso sulla base di criteri oggettivi, proporzionali e non discriminatori, posto che, in caso affermativo, non si sarà in presenza di «diritti speciali o esclusivi». Non serve procedere, invece, ad una indagine simile, sotto il vigore del nuovo Codice, quando si è in presenza di soggetto aggiudicatario con gara. In tal caso, infatti, l’operatore che risulti aggiudicatario tramite gara e non sia qualificabile come amministrazione aggiudicatrice né impresa pubblica, non è considerabile come titolare di «diritti speciali o esclusivi» e, pertanto, non sarà tenuto alla applicazione del Codice per l’affidamento di contratti pur ricompresi formalmente nell’ambito delle attività dei «settori speciali». Con la conseguente applicazione delle comuni regole civilistiche e l’assoggettamento alla giurisdizione ordinaria.

«Ai sensi del nuovo Codice, non è definibile come «ente aggiudicatore» – e non è pertanto soggetto alla disciplina dei «settori speciali» – l’operatore che, non essendo qualificabile come amministrazione aggiudicatrice né impresa pubblica, risulti aggiudicatario tramite gara, in quanto non costituiscono «diritti speciali o esclusivi» i diritti concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi».

3. L’ambito oggettivo di applicazione  

Secondo la giurisprudenza consolidata, seppure con riferimento al D.Lgs. 163/2006, il legislatore non impone l’applicazione della disciplina relativa ai «settori speciali» a qualsiasi appalto o attività svolta da un soggetto qualificabile come «ente aggiudicatore» (requisito soggettivo), bensì solo agli appalti destinati all’esercizio di una attività che sia riconducibile ad una o più tra le specifiche attività contemplate negli articoli della parte III del Codice sui «settori speciali» (requisito oggettivo).

L’applicazione della disciplina in esame richiede, infatti, la contemporanea presenza del requisito soggettivo degli enti che operano in detti settori e di quello oggettivo, ossia della riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività. La disciplina dei settori speciali non si applica, dunque, agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività[8]: l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dei «settori speciali» non può essere invero desunta sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che l’appalto sia affidato da un ente operante nei settori speciale, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilità del servizio all’attività speciale.

« L’applicazione della disciplina sui «settori speciali» richiede la contemporanea presenza del requisito soggettivo riferito alla natura degli enti che operano in detti settori e di  quello oggettivo, ossia della riferibilità dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attività.».

In particolare è stato evidenziato dalla giurisprudenza che, per un verso, i) l’art. 207 del vecchio Codice (oggi art. 114) deve essere interpretato in senso restrittivo, in base alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06), con superamento della c.d. “teoria del contagio” di cui al caso Mannesman (Corte giust. CE, 15 gennaio 1996, C 44/96), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime; ii) per altro verso, vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e regolati perciò dalla disciplina dei «settori speciali»), ma anche del tutto “estranei” all’ambito di applicazione delle medesime norme, non trovando quindi applicazione neppure la disciplina dei «settori speciali» agli appalti non finalizzati al complimento delle attività che delimitano i predetti settori.

In questo contesto, la citata giurisprudenza ha ritenuto che la linea di demarcazione tra settori “esclusi” e settori “estranei” è costituita proprio dalla strumentalità dell’oggetto dell’appalto rispetto al compimento dell’attività speciale, strumentalità che del tutto ragionevolmente deve essere accertata caso per caso. Da tale strumentalità deriva anche la mutevolezza del giudizio circa la disciplina applicabile, pur in presenza di un medesimo soggetto: secondo l’Adunanza Plenaria n. 16/2011, deve escludersi, ad esempio, dall’applicazione della normativa sui «settori speciali» l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese, ma si afferma anche che ad opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi, ove il servizio di vigilanza riguardasse una rete energetica, ovvero l’oggetto tipico di attività del settore speciale considerato.

Si è, così, affermato che, al fine di stabilire se una procedura di gara sia o meno riconducibile alla disciplina dettata per i settori speciali, occorre verificare se sussiste un rapporto funzionale tra l’oggetto dell’appalto e l’esercizio delle attività istituzionali del soggetto aggiudicatore, fermo restando che la disciplina in esame ha carattere di specificità ed eccezionalità rispetto a quella generale  e, dunque, è di stretta interpretazione[9].

Ne consegue che per gli appalti banditi da detti enti ma aventi ad oggetto materie non strettamente inerenti al servizio svolto, troverà applicazione la disciplina ordinaria, contemplata prima nella direttiva 2004/18/CE e nelle norme del D.lgs. 163/2006 di relativo recepimento, oggi nel D.Lgs. 50/2016, esclusivamente nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia ad essa sottoposto; mentre nel caso in cui l’appalto non sia riferibile a tali attività né l’ente aggiudicatore rientri nella definizione fatta propria dalle direttive, tale appalto resterà estraneo alla disciplina ordinaria in materia di contratti pubblici. Con l’ulteriore precisazione che gli enti aggiudicatori solo in via di autolimitazione (ossia ove lo decidano espressamente ed autonomamente) potranno applicare altre disposizioni destinate ai settori ordinari, sebbene alla osservanza delle stesse non siano obbligati.

4. Norme applicabili ai «settori speciali»

Il nuovo Codice conferma l’inquadramento della disciplina dei «settori speciali» come caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella dei settori ordinari. Secondo quanto disposto dall’art. 114 del Codice, ai contratti pubblici rientranti nei «settori speciali» si applicano, oltre alle norme comprese nel Capo I «Appalti nei settori speciali» anche, in quanto compatibili, le disposizioni previste agli articoli da 1 a 58 del codice, fatta eccezione per le disposizioni relative alle concessioni (ossia per le norme comprese tra l’art. 164 e l’art. 173). Si registra, dunque, nel nuovo Codice maggiore flessibilità nella individuazione dell’ambito di applicazione ai «settori speciali» delle norme previste per i «settori ordinari»: la previgente disciplina, invero, stabiliva l’applicazione ai «settori speciali» di talune parti del Codice indipendentemente da una valutazione di «compatibilità» rimessa al singolo soggetto affidante e/o alla giurisprudenza e alla prassi, piuttosto intervenendo nella specifica indicazione delle singole norme da ritenersi inderogabilmente applicabili anche a tali settori[10]. Il nuovo art. 114, invece, anziché specificare le singole norme applicabili ai «settori speciali», stabilisce, in generale, l’applicabilità delle norme previste dagli articoli 1-58 del Codice «in quanto compatibili», mentre esclude nettamente l’applicabilità delle norme in tema di concessioni.

Il richiamo espresso dell’articolo 114 alle norme comprese tra gli articoli 1 e 58 comporta, sia pure con il suddetto limite della compatibilità, l’applicazione anche a tali settori, tra gli altri, dei principi generali e delle norme dettate per i «settori ordinari» in tema di contratti misti di appalto, trasparenza, fasi delle procedure di affidamento, RUP, controlli sugli atti delle procedure di affidamento, aggregazioni e centralizzazione delle Committenze, qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, obbligatorio uso dei mezzi di comunicazione elettronici, conflitto di interesse, digitalizzazione delle procedure, requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici, clausole sociali, suddivisione in lotti, accesso agli atti e riservatezza.

Stante quanto sopra, continuano a non applicarsi ai settori speciali, ad esempio, le norme in tema di garanzie per la partecipazione alle gare (cauzioni provvisoria e definitiva), disciplinate oggi dall’art. 93 del Codice (e, prima, dall’articolo 75 del D.Lgs 163/2006)[11].

Sempre secondo quanto previsto dall’art. 114, alla esecuzione dei contratti di appalto nei settori speciali si applicano le norme di cui agli articoli 100, 105, 106 e 108, in tal caso senza alcun limite circa la compatibilità. Il legislatore non rinuncia, invero, ad assoggettare anche l’esecuzione dei contratti di appalto «nei settori speciali» a tali norme. Si tratta, infatti, di norme generalmente considerate dalla giurisprudenza come espressione di fondamentali principi in tema di appalti pubblici: dal divieto di cessione del contratto, alla immodificabilità soggettiva del soggetto esecutore salvo ipotesi eccezionali (es. fusione, scissione e operazioni societarie assimilabili) e, ancora, la limitazione delle ipotesi di modifica del contratto pubblico nonché la rigorosa disciplina in tema di subappalto e di risoluzione del contratto. Dato il richiamo all’art. 100, tra l’altro, anche in questi settori le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto (attinenti, ad esempio, a esigenze sociali e ambientali) purché i) siano compatibili con il diritto europeo e con i principi generali di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e ii) siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. In tali casi, deve essere richiesto ai concorrenti, in sede di offerta, di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Nel disciplinare la procedura di scelta del contraente per i «settori speciali», l’art. 122 richiama ulteriori importanti norme della Parte II, Titolo III, Capi II e III del Codice (riferite alla «Procedura aperta», «Procedura ristretta», «Dialogo competitivo», «Partenariato per l’innovazione» sia pure con una riduzione dei termini ivi previsti) come espressamente applicabili ma sempre «per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione»[12]. In questo contesto sono applicabili anche le disposizioni in tema di specifiche tecniche (art. 68)[13] e di pubblicazione dei bandi e degli avvisi a livello nazionale (art. 73) nonché sull’obbligo per gli enti aggiudicatori di garantire accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, ai documenti di gara (art. 74). Non si rinviene, invece, nel nuovo Codice, l’espresso e generale riconoscimento della possibilità per le stazioni appaltanti di richiamare espressamente, nei propri atti di gara, le specifiche norme dettate dal Codice per i «settori ordinari», rendendole così applicabili inderogabilmente anche alle proprie procedure bandite nell’ambito dei «settori speciali»[14]. Ma, in una prospettiva sistematica, tale facoltà deve ritenersi implicita anche nel nuovo Codice. Come di recente confermato dall’ANAC con comunicato del 4/5/2016, l’estensione ai settori speciali riguarda il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto ma non anche l’attuale sistema AVCpass. Per quest’ultimo, infatti, è previsto il relativo utilizzo da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici fino all’adozione del decreto di cui all’articolo 81, comma 2 (cfr. art. 216, comma 13), ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore di assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea.

Accanto alle disposizioni sopra menzionate, dettate per i «settori ordinari», i «settori speciali» vengono naturalmente assoggettati dal Codice obbligatoriamente (quindi senza necessaria previa valutazione di compatibilità) ad una serie di disposizioni ad hoc (comprese tra gli articoli da 123 a 132) che riguardano la scelta delle procedure di affidamento.

In merito l’art. 123 stabilisce che gli enti aggiudicatori, nell’aggiudicazione di appalti di forniture, di lavori o di servizi, devono utilizzare «procedure di affidamento aperte, ristrette o negoziate precedute da indizione di gara in conformità alle disposizioni di cui alla presente sezione.». E’ previsto poi che possano altresì ricorrere a dialoghi competitivi e partenariati per l’innovazione sempre in conformità e in coordinamento con le norme specifiche previste dal Codice in relazione a tali settori.

Il Codice disciplina quindi nel dettaglio la procedura negoziata con e senza previa indizione di gara (artt, 124-125), precisando all’art. 127 ss. gli oneri di pubblicità nonché il contenuto dei bandi ed avvisi di gara che gli enti aggiudicatori devono rispettare, avendo espresso riguardo a quanto indicato negli allegati al nuovo Codice.

Un elemento caratterizzante, a livello procedurale, questi settori è senza dubbio il «sistema di qualificazione», disciplinato all’articolo 128 del nuovo Codice. Il sistema in parola consente una notevole semplificazione delle procedure di scelta dei contraenti da parte degli enti aggiudicatori. Questi ultimi possono gestire tale sistema pubblicando un avviso (previsto in dettaglio all’allegato XIV, parte II, lettera H del Codice) che indichi finalità, modalità, norme di funzionamento e periodo di validità del sistema.

In tal modo, sono invitati alla successiva gara solo i candidati qualificati ai sensi di tale sistema. Il legislatore si preoccupa infine di raccordare tale sistema con la disciplina generale dell’avvalimento, consentendo espressamente quest’ultimo anche in questa ipotesi: con riguardo all’istituto dell’avvalimento, l’art. 89, infatti, precisa che, se nell’ambito del sistema di qualificazione sono richiesti requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi.

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[1] Il Codice recepisce così la Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE Testo rilevante ai fini del SEE.

[2] La definizione, contenuta nella direttiva 23/2015 del 26 febbraio 2014, richiama e, al contempo, specifica quella contenuta nella direttiva 2004/17 (e nell’art. 3 D.Lgs. 163/2006), secondo cui imprese pubbliche sono quelle imprese “su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione”. Analoga definizione è contenuta all’art. 2 della direttiva 2006/111/CE della Commissione, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese (GU L 318 del 17.11.2006, pag. 17) nonché nel D.Lgs. 11 novembre 2003, n. 333 Attuazione della  direttiva  2000/52/CE,  che modifica la direttiva 80/723/CEE  relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri  e  le  loro  imprese  pubbliche,  nonché  alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese.

[3] A titolo esemplificativo si cita il caso di Roma metropolitane S.r.l., qualificata dall’ANAC come organismo di diritto pubblico in quanto “… dotata di personalità giuridica, è istituita per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, ed è soggetta all’attività di direzione e coordinamento, indirizzo e controllo del Comune socio unico. In quanto organismo di diritto pubblico essa è ente aggiudicatore nel settore in cui svolge la propria attività, cioè quello dei trasporti ferroviari-metropolitani.”. Come specificato, in merito, dalla Corte di Giustizia (27/2/2003 C-373/2000; 15/5/2003 C-214/2000), la nozione di organismo di diritto pubblico va intesa estensivamente e il carattere di diritto privato di un organismo non è di per sé solo idoneo a escluderne la natura di diritto pubblico.

[4] V. ANAC, Linee guida attuative del nuovo Codice, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/ConsultazioniOnline/20160428/Procedure_Sotto%20soglia.pdf

[5] Un ulteriore conferma di tale approccio – con espresso riferimento al settore dei trasporti – si rinviene, precisamente, nell’Allegato XVIII – Elenco degli atti giuridici dell’Unione di cui all’articolo 96, comma 3 del Codice.  In merito alla Direttiva 2009/33/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, il nuovo Codice dispone infatti che: «I diritti conferiti mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «diritti speciali o esclusivi» ai sensi del presente decreto. Il seguente elenco contiene una serie di procedure che garantiscono un’adeguata trasparenza preliminare per il rilascio di autorizzazioni sulla base di altri atti legislativi dell’Unione, che non costituiscono «diritti speciali o esclusivi» ai sensi del presente codice: … e) i contratti di servizio pubblico ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus, tram, metropolitana o per ferrovia, che sono stati aggiudicati mediante una procedura di gara conformemente all’articolo 5, paragrafo 3, di detto regolamento, purché la durata sia conforme all’articolo 4, paragrafi 3 o 4, del regolamento stesso.».

[6] V. art. 106: «1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi.2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione. 3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.».

[7] V. sentenze del 25 ottobre 2001 (C-475/99, Ambulanz Glöckner) e del 10 aprile 2008 (C-393/06, Aigne). V. anche Conclusioni Avvocato Generale 5/9/2013 n. C- 327/12, secondo cui «non si può affermare che lo Stato italiano abbia attribuito alle SOA «diritti speciali o esclusivi» ai sensi dell’articolo 106 TFUE. Tale conclusione comporta, evidentemente, l’inapplicabilità di detta disposizione al caso di specie.». .

[8] V. Consiglio di Stato n. 2008/2015 n. 2008 e Ad. pl. n. 16/2011. Quest’ultima sentenza, in particolare, statuisce che: «l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. “La procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno”. Ai fini della soluzione della questione di giurisdizione è giuridicamente irrilevante che nella lex specialis la stazione appaltante abbia eventualmente fatto riferimento, quale fondamento giuridico della procedura di affidamento, alla normativa del D. Lgs n.163 del 2006, giacché la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici deriva “dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo <eteronomo> e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. auto vincolo).».

[9] Sulla base di tali presupposti la giurisprudenza ha ritenuto, ad esempio, quali opere «strumentali» ad una infrastruttura aeroportuale, dunque soggette alla disciplina in esame, la  realizzazione di un parcheggio multipiano nell’ambito di una struttura  aeroportuale (Cons. di Stato n. 2/2005). Al contrario, il nesso di strumentalità è stato escluso nel caso di appalto per i servizi di pulizia e sanificazione della sede aziendale affidato da società partecipata che gestisce la produzione/distribuzione dell’energia elettrica (Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Bolzano 29/4/2015 n. 151) o per il servizio di mensa affidato da una società che opera nel settore dell’energia (TAR Brescia n. 314/2016). Al contempo, si è esclusa la riconduzione ai settori in esame in relazione all’edificio che Alitalia CAI spa intende realizzare per una migliore dislocazione degli uffici e del personale, poiché esso «non ha alcuna connessione con la gestione del servizio aeroportuale, né lo stesso è destinato all’uso da parte dei vettori aerei, come richiesto dall’art. 213 del codice dei contratti» (ordinanza TAR Lazio n. 3155/2010). Sui gestori aeroportuali v. TAR Lombardia Brescia sez. II 17/2/2016 n. 251. V. anche ANAC, deliberazione n. 11/2013, che esclude che il servizio sostitutivo di mensa, posto in affidamento da una società di gestione del servizio idrico, possa essere qualificato come attività strumentale all’attività speciale consistente nella messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e nell’alimentazione di tali reti con acqua potabile.

[10] V. art. 206 del D.Lgs. 163/2006, secondo cui “Ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV, e V. Della parte II, titolo I, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, si applicano esclusivamente i seguenti articoli: 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all’articolo 28 le soglie di cui all’articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 46, comma 1-bis; 51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, limitatamente agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici; 55, commi 3, 4, 5, 6, con la precisazione che la menzione della determina a contrarre è facoltativa; 58, con il rispetto dei termini previsti per la procedura negoziata nella presente parte III; 60; 66, con esclusione delle norme che riguardano la procedura urgente; in relazione all’articolo 66, comma 4, in casi eccezionali e in risposta a una domanda dell’ente aggiudicatore, i bandi di gara di cui all’articolo, 224, comma 1, lettera c), sono pubblicati entro cinque giorni, purché il bando sia stato inviato mediante fax; 68; 69; 71; 73; 74; 76: gli enti aggiudicatori possono precisare se autorizzano o meno le varianti anche nel capitolato d’oneri, indicando, in caso affermativo, nel capitolato i requisiti minimi che le varianti devono rispettare nonché le modalità per la loro presentazione; 77; 79; 81, commi 1 e 3; 82; 83, con la precisazione che i criteri di cui all’articolo 83, comma 1, la ponderazione relativa di cui all’articolo 83, comma 2, o l’ordine di importanza di cui all’articolo 83, comma 3, o i sub-criteri, i sub-pesi, i sub-punteggi di cui all’articolo 83, comma 4, sono precisati all’occorrenza nell’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a confermare l’interesse di cui all’articolo 226, comma 5, nell’invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d’oneri; 84; 85, con la precisazione che gli enti aggiudicatori possono indicare di volere ricorrere all’asta elettronica, oltre che nel bando, con un altro degli avvisi con cui si indice la gara ai sensi dell’articolo 224; 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte; 87; 88; 95; 96; 112-bis; 118; 131. Nessun altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali.”.

[11] Sul punto v. ANAC, Parere di precontenzioso n. 173/2012: «Trenitalia S.p.A. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29 e dell’Allegato VI D del D.lgs. n. 163/2006 e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla cauzione provvisoria e definitiva ex artt. 75 e 113, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 (cfr. A.V.C.P., Parere 7 luglio 2010 n. 125). Pertanto, nella procedura negoziata indetta per l’affidamento dei lavori di risanamento delle platee di lavaggio di “Roma Tuscolana”, è legittimo lo schema di cauzione definitiva allegato alla lettera d’invito nella parte in cui dispone che il fideiussore non possa opporre eccezioni in ordine a qualsivoglia vicenda del rapporto principale. Nella redazione dei bandi di gara, infatti, Trenitalia S.p.A. può discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale della cauzione obbligatoria per le imprese appaltatrici.”. V. anche ANAC, Parere di Precontenzioso n. 125/2010: “Nel caso di una gara di servizi in uno dei settori speciali di cui agli artt. 206 ss, Codice, non si applica l’art. 75, co. 7, relativamente alla riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità, a meno che tale norma non sia richiamata, ai sensi dell’art. 206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la gara.».

[12] V. artt. 122 del Codice: «Con riferimento alle procedure di scelta del contraente, gli enti aggiudicatori nei settori speciali applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione, i seguenti articoli della Parte II, Titolo III, Capi II e III: 60, salvo che la disposizione sull’avviso di preinformazione si intende riferita all’avviso periodico indicativo; 61, commi 1 e 2, con la precisazione che il termine di 30 giorni ivi previsto può essere ridotto fino a quindici giorni, nonché commi 3 e 5; 64 con la precisazione che il termine di trenta giorni per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, può essere ridotto fino a quindici giorni, qualora sia stato pubblicato un avviso periodico indicativo e sia stato trasmesso un invito a confermare interesse; 65; 66; 67; 68; 69; 73 e 74. Si applicano altresì le disposizioni di cui agli  articoli da 123 a 132.».

[13] Le norme generali in tema di specifiche tecniche vanno naturalmente integrate con quanto previsto nello specifico per i «settori speciali»: l’art.  126 infatti prevede «Su richiesta degli operatori economici interessati alla concessione di un appalto, gli enti aggiudicatori mettono a disposizione le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti oggetto di avvisi periodici indicativi. Tali specifiche sono rese disponibili per via elettronica in maniera gratuita, illimitata e diretta. 2. Le specifiche tecniche sono trasmesse per via diversa da quella elettronica qualora non sia possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica a determinati documenti di gara per uno dei motivi di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 3, o qualora gli enti aggiudicatori abbiano imposto requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono ai sensi dell’articolo 53, comma 7. 3. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti ai quali gli operatori economici interessati hanno accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti. 4. Per il tramite della Cabina di regia sono messe a disposizione degli altri Stati membri, su richiesta, le informazioni relative alle prove e ai documenti presentati conformemente agli articolo 69, comma 8, 69 e 82, commi 1 e 2. ».

[14] V. art. 206 del vecchio Codice: «Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta. ».