I “superpoteri” dell’ANAC nel nuovo codice appalti

1. Premesse

All’esito di un processo di revisione lungo e contrastato, dopo i vari passaggi al Consiglio di Stato, alla Conferenza delle Regioni ed alle Commissioni competenti di Camera e Senato, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 – ed entrato in vigore il medesimo giorno – il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito il “Nuovo Codice Appalti”) il quale (con 220 articoli e 25 allegati) revisiona integralmente il corpo normativo relativo ai contratti pubblici.

Con la pubblicazione del Nuovo Codice Appalti, anche se in ritardo di un giorno rispetto al termine del 18 aprile 2016 per il recepimento  delle direttive europee n. 23, 24 e 25 del 2014, si è aperta una “nuova era” nel settore dei contratti pubblici: è stato mandato in soffitta il decreto legislativo 12 aprile 2006. n. 163 (cd. Codice de Lise), caratterizzato come noto da un groviglio normativo e un disordinato susseguirsi di modifiche al quadro normativo di riferimento (circa 600 modifiche disseminate in oltre 50 provvedimenti normativi) che non ha consentito una facile applicazione delle procedure da parte sia delle stazioni appaltanti che dei concorrenti, imprese e professionisti del settore. La legge di delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 23 del 29 gennaio 2016 (di seguito la “Legge Delega”), si era, infatti, data quale obiettivo lo snellimento del corpo normativo e delle procedure.

Con la pubblicazione del D.Lgs. 50/2016 (Nuovo Codice Appalti) è stato mandato in soffitta il Codice de Lise (D.Lgs. 163/2006)

Fra i principi di cui all’articolo 1 della Legge Delega, diversi sono gli ambiti in cui è previsto l’attribuzione di nuovi e/o più ampi poteri all’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito “ANAC”) rispetto a quelli già conferiti con il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114. Si evidenziano, in particolare, i seguenti principi dell’articolo 1, lettere q), t), u), bb), vv), eee) della Legge Delega[1].

Per avere contezza del ruolo di centralità attribuito dal legislatore all’Autorità presieduta da Cantone basta cercare la parola “ANAC” all’interno del testo del Nuovo Codice Appalti: la si ritrova ben 96 volte.

Nel prosieguo del presente contributo si elencheranno competenze e funzioni attribuite dal Nuovo Codice Appalti all’ANAC in conformità ai predetti principi della Legge Delega.

Nuovo Codice Appalti: diversi sono gli ambiti in cui è previsto l’attribuzione di nuovi e/o più ampi poteri all’ANAC

2. All’ANAC ampi poteri di vigilanza, controllo e regolazione dei contratti pubblici

Nell’ambito dell’articolo 213 (rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione”) del Nuovo Codice Appalti, il legislatore, al fine di recepire le previsioni di cui alla Legge Delega, ha stabilito in via generale che «La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione» (cfr. articolo 213, comma 1).

Con riferimento all’attività di regolazione dei contratti pubblici, il comma 2 dell’articolo 213 dispone che «L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche». Tale disposizione, dunque, demanda all’ANAC l’autonoma adozione di ulteriori atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso. Sul punto si dirà in maniera più dettagliata nell’ambito del paragrafo 3. 

Una volta adottati tali atti, l’ANAC li trasmetterà, almeno quelli ritenuti maggiormente rilevanti (in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti) alle due Camere del Parlamento, fermo restando che gli stessi potranno essere impugnati innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa (cfr. articolo 213, comma 2).

Ai sensi del comma 17 dell’articolo 213 l’ANAC, inoltre, al fine di garantire la consultazione immediata e suddivisa per materia degli strumenti di regolazione flessibile adottati, pubblica i suddetti provvedimenti con modalità tali da rendere immediatamente accessibile alle stazioni appaltanti e agli operatori economici la disciplina applicabile a ciascun procedimento.

Con riferimento all’attività di vigilanza e il controllo sui contratti pubblici, il comma 3 dell’articolo 213 specifica che l’ANAC:

«a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera f-bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice;

b) vigila affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario;

c) segnala al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore;

d) formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore;

e) predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni;

f) vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori;

g) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’articolo 163 del presente codice;

h) per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell’attività di gestione dell’intera procedura di gara».

Una delle maggiori novità che si riscontra nel Nuovo Codice Appalti è, inoltre, la centralità dell’ANAC nella gestione di tutte le banche dati del settore, compreso tutti i nuovi albi previsti sia nella legge delega che nel Nuovo Codice Appalti. Ai sensi dell’articolo 213, infatti:

• comma 4: l’ANAC gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. A tale riguardo l’articolo 38 del Nuovo Codice Appalti ha disposto che è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centralidi committenza. La qualificazione conseguita opera per la durata di cinque anni e può essere rivista a seguito di verifica, anche a campione, da parte di ANAC o su richiesta della stazione appaltante. Lo stesso articolo 38 dispone che l’ANAC stabilisce le modalità attuative del sistema di qualificazione ed assegna alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza, anche per le attività ausiliarie, un termine congruo al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione. A decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’ANAC non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita;

• comma 8: per le finalità di cui al comma 2 dell’articolo 213, l’ANAC gestisce la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici” nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, al fine di«garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive». L’ANAC per la gestione della “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici” si avvale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, composto da una sezione centrale e da sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome: come dispone il comma 9 dell’articolo 213, l’ANAC stabilisce le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio. In particolare, «Nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere, l’ANAC può irrogare la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 13»;

• comma 10: l’ANAC gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, il quale contiene tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80 del Nuovo Codice Appalti (abrogato articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006);

• comma 15: all’ANAC è affidata la gestione dell’Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78 nonché dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house ai sensi dell’articolo 192.

Si specifica che ai sensi dell’articolo 78 del Nuovo Codice Appalti è istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici; ai fini dell’iscrizione nell’albo, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto in questione, secondo i criteri e le modalità che l’ANAC medesima definisce in un apposito atto.

Ai sensi dell’articolo 192, invece, è istituito presso l’ANAC l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’ANAC definisce con proprio atto. La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale.

Si segnala ancora che presso l’ANAC, ai sensi dell’articolo 213 comma 11, opera la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture di cui all’articolo 210 del medesimo Nuovo Codice Appalti e, ex articolo 213 comma 16, è inoltre istituito l’elenco dei soggetti aggregatori nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Ai sensi dell’articolo 213, comma 5 l’ANAC può, nell’ambito delle sue funzioni, disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse «avvalendosi eventualmente della collaborazione di altri organi dello Stato nonché dell’ausilio del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi». Qualora dall’istruttoria l’ANAC accerti l’esistenza di irregolarità, trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, alle competenti Procure della Repubblica. Qualora accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla Procura generale della Corte dei conti (cfr. articolo 213, comma 6).

L’ANAC, ex articolo 213 comma 7, collabora inoltre con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“ANTITRUST”) «per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del “Rating di legalità” delle imprese di cui all’articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27». Come previsto dallo stesso comma 7, il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10 del medesimo Nuovo Codice Appalti.

Il nuovo istituto del rating d’impresa si sovrappone, almeno parzialmente, al previgente istituto del rating di legalità, anche se i due istituti non possono che essere in parte convergenti in quanto rappresentano strumenti di verifica della capacità, tecnica e morale, delle imprese che partecipano alle procedure di gara.

Con Delibera n. 24075 del 14 novembre 2012 – modificata, da ultimo, con delibera n. 25207 del 4 dicembre 2014 – l’ANTITRUST ha adottato lo specifico “Regolamento di attuazione dell’art. 5-ter del d.l. 1/2012” e con decreto ministeriale n. 57 del 20 febbraio 2014 sono state approvate le modalità per la valutazione del rating di legalità ai fini della concessione dei finanziamenti e nell’accesso al credito bancario”. Il rating di legalità viene articolato in diversi range (da un minimo di una “stelletta” a un massimo di tre “stellette”) e l’attribuzione del rating viene disposta dall’ANTITRUST sulla base di dichiarazioni rese dalle imprese, che verranno successivamente verificate tramite controlli incrociati con i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate. Si evidenzia che per ottenere il punteggio minimo e indispensabile all’acquisizione del rating di legalità l’impresa dovrà dichiarare, inter alia, di non essere stata destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all’articolo 8 del D.P.R. n. 207/2010 che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la Pubblica amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture.

Come riferito, ai sensi dell’articolo 83, comma 10 del Nuovo Codice Appalti è istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, per il quale l’ANAC rilascia apposita certificazione. Il sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. Rientra nella competenza dell’ANAC la determinazione di misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa tengono conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’AGCM nonché dei precedenti comportamentali dell’impresa, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione dei contratto nonché della regolarità contributiva.

Con riferimento alle richiamate sanzioni che l’ANAC può irrogare, il comma 13 dell’articolo 213 dispone che l’ANAC ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei seguenti soggetti:

• soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00;

• soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’ANAC forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’ANAC ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00.

Oltre a tutto quanto sin qui rilevato, molteplici sono i poteri e i compiti attribuiti all’ANAC nell’ambito delle diverse disposizioni del Nuovo Codice Appalti.

Ai sensi dell’articolo 84 l’ANAC vigila sul sistema di qualificazione e, a tal fine, effettua ispezioni, anche senza preavviso, o richiede qualsiasi documento ritenuto necessario. I poteri di vigilanza e di controllo sono esercitati anche su motivata e documentata istanza di una impresa ovvero di una SOA o di una stazione appaltante. Inoltre, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di effettuare controlli, almeno a campione, secondo modalità predeterminate, sulla sussistenza dei requisiti oggetto dell’attestazione, segnalando immediatamente le eventuali irregolarità riscontrate all’ANAC, che dispone la sospensione cautelare dell’efficacia dell’attestazione dei requisiti entro dieci giorni dalia ricezione dell’istanza medesima.

Per quanto concerne le varianti in corso d’opera, all’articolo 106 viene, inter alia, precisato che sono ammesse modifiche contrattuali per lavori, servizi o forniture supplementari, da parte del contraente originale, che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, qualora un cambiamento del contraente:

• risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;

• comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi (cfr. articolo 106, comma 1 lettera b).

Con riferimento a questa tipologia di varianti, il comma 8 del medesimo articolo 106 dispone che la stazione appaltante comunica all’ANAC le modificazioni al contratto entro trenta giorni dal loro perfezionamento; in caso di mancata o tardiva comunicazione l’ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.

Il comma 14 dell’articolo 106 specifica, poi, che in termini generali le varianti in corso d’opera:

• per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, sono comunicate dal RUP all’Osservatorio entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza;

• per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d’opera di importo eccedente il dieci per cento dell’importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle infrastrutture strategiche, sono trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad una apposita relazione del RUP, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante.

Nel caso in cui l’ANAC accerti l’illegittimità della variante in corso d’opera approvata, essa esercita i poteri di cui all’articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d’opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’articolo 213, comma 12.

L’articolo 107 individua determinati poteri dell’ANAC per quanto riguarda le sospensioni dei lavori; in particolare, qualora successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l’esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo il RUP ne dà avviso all’ANAC. In caso di mancata o tardiva comunicazione l’ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.

Nell’ambito del Nuovo Codice Appalti è sottesa l’esigenza della riduzione dei contenziosi e della definizione veloce delle liti: quando tuttavia il contenzioso sia inevitabile, tra gli strumenti precontenziosi l’articolo 211 prevede che l’ANAC possa esprimere pareri di precontenzioso: su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi; il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’ANAC entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro illimite minimo di euro 250.00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. Si evidenzia che la sanzione incide, altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 del presente decreto.

Il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce all’ANAC la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi

3. La soft-regulation dell’ANAC

Il Nuovo Codice Appalti, ideato come un codice “snello”, per volontà del legislatore deve essere completato da atti attuativi (menzionati in circa 50 disposizioni del codice stesso), quali decreti ministeriali e linee guida dell’ANAC: il sistema di attuazione delle disposizioni codicistiche supera il DPR n. 207/2010 (“Regolamento di esecuzione e attuazione del D.Lgs. n. 163/2006”) in favore di un sistema basato sulla soft-regulation con l’obiettivo di ridurre le regole poste in via normativa sostituendole con strumenti flessibili di “soft law”. Tali atti sono riconducibili a tre diverse tipologie di linee guida (tutte impugnabili innanzi al giudice amministrativo):

• decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, che sono veri e propri regolamenti (sottoposti al parere delle commissioni parlamentari ed al parere del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400);

• linee guida “vincolanti” dell’ANAC, che, pur non essendo regolamenti, ma atti equiparabili agli atti di regolazione di un’autorità indipendente, devono seguire alcune garanzie procedimentali minime (consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, eventuale parere facoltativo del Consiglio di Stato;

• linee guida non vincolanti dell’ANAC che hanno valore e funzione di indirizzo per le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

Accanto alle “linee guida” (la cui inosservanza, in alcuni casi, è specificamente sanzionata), sono previsti altri strumenti di regolazione flessibile (come bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo, ecc.) predisposti dall’ANAC (cfr. art. 213).

In merito alla natura delle linee guida dell’ANAC nel parere sullo schema di codice dei contratti pubblici dal Consiglio di Stato, comm.spec., parere 1 aprile 2016, n. 855 «esse [le linee guida dell’ANAC] non si possono configurare alla stregua di regolamenti (atti normativi) bensì alla stregua di atti di regolazione (atti amministrativi generali), con tutte le conseguenze in tema di garanzie sostanziali e procedimentali da osservare (in termini di obblighi di consultazione, di AIR e di VIR, di codificazione delle linee guida nella stessa materia)».

Resta inteso che anche in sede di adozione degli atti attuativi del Nuovo Codice Appalti costituirà principio vincolante il divieto di gold plating posto dalla legge delega ovvero il principio secondo cui, nel recepimento delle nuove direttive appalti, è necessario procedere ad una revisione e ad una semplificazione della disciplina

nazionale anche al fine di eliminare le regole più restrittive rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela di interessi pubblici[2].

Con riferimento all’attuazione delle disposizioni codicistiche occorre tenere in considerazione l’abrogazione parziale e differita del Regolamento di cui al DPR n. 207/2010: il legislatore del Nuovo Codice Appalti ha così risposto positivamente alle osservazioni del Consiglio di Stato che nel parere sullo schema di codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, comm.spec., parere 1 aprile 2016, n. 855) ha chiesto gradualità, annullando la norma sorpassata man mano che si approva quella nuova.

Scelta del legislatore del Nuovo Codice Appalti di ridurre le regole poste in via normativa sostituendole con strumenti flessibili riconducibili alla cd. “soft law”

Con riferimento alla predetta soft-regulation, si ritiene utile qui di seguito evidenziare le disposizioni del Nuovo Codice Appalti che prevedono l’emanazione da parte dell’ANAC di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale e/o la partecipazione dell’ANAC al processo approvativo di atti di competenza del MIT:

• Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatici in materia di lavori pubblici, articolo 24, comma 2: «Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentita l’ANAC, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 5»;

• Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, articolo 31, comma 5: «L’ANAC con proprio atto, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto»;

• Contratti sotto soglia, articolo 36, comma 7: «L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici»;

• Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, articolo 38, comma 2: «Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco di cui al comma l, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione tra cui per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale. Il decreto definisce, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione»;

• Pubblicazione a livello nazionale, articolo 78, comma 3: «Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata»;

• Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici, articolo 78, comma 1: «È istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l’Autorità definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice»;

• Motivi di esclusione, articolo 80, comma 13: «Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c) »;

• Documentazione di gara, articolo 81, comma 2: «Per le finalità di cui al comma 1, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID, sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella Banca dati, i documenti diversi da quelli per i quali è prevista l’inclusione e le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. … A tal fine entro il 31 dicembre 2016, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in accordo con ANAC, definisce le modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC, tali da non rendere pregiudizio all’attività di gestione dati attribuite all’ANAC dal presente codice»;

• Criteri di selezione e soccorso istruttorio, articolo 83, comma 2: «… Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII». E ancora, articolo 83, comma 10: «È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. L’ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice. …»;

• Controllo tecnico, contabile e amministrativo, articolo 111, comma 1: «Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, sono approvate le linee guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità»;

• Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, articolo 84, comma 2: «L’ANAC, con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2, individua, altresì, livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non meramente documentale»;

• Collaudo, articolo 102, comma 8: «Con decreto del Ministro della infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita l’ANAC, sono disciplinate e definite le modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità possono essere sostituiti dai certificato di regolare esecuzione rilasciato ai sensi del comma 2»;

• Affidamenti dei concessionari, articolo 177, comma 3: «La verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, pari all’ottanta per cento, da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC, viene effettuata, annualmente, secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice …»;

• Procedure di affidamento, articolo 181, comma 4: «L’amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione ed applicazione di sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’ANAC, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente tali sistemi»;

• Sistema di qualificazione del contraente generale, articolo 197, comma 4: «Costituiscono requisiti per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte dei contraenti generali oltre l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, ulteriori requisiti di un’adeguata capacità economica e finanziaria, di un’adeguata idoneità tecnica e organizzativa, nonché di un adeguato organico tecnico e dirigenziale. Tali ulteriori requisiti sono determinati con linee guida adottate dall’ANAC».

Considerate le disposizioni transitorie di cui agli artt. 216 e 217 del Nuovo Codice Appalti nonché quanto osservato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, comm.spec., parere 1 aprile 2016, n. 855) nell’ambito del quale ha richiesto una preventiva fase di consultazione che costituisce ormai una forma trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati, già in data 29 aprile 2016 l’ANAC – con comunicato pubblicato sul proprio sito istituzionale – ha sottoposto a consultazione pubblica i primi sette documenti preliminari alla predisposizione dei relativi atti normativi[3].

Il D.Lgs. 50/2016 ha previsto un sistema di attuazione delle disposizioni in esso contenute basato sulla soft-regulation mediante l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale da parte dell’ANAC

4. Conclusioni

Dall’esame delle diverse disposizioni del Nuovo Codice Appalti che disciplinano nuovi poteri e funzioni dell’ANAC è evidente la volontà del legislatore di rendere l’ANAC una “super autorità” rispetto a tutte le altre authorities oltrechè una indiscutibile protagonista della nuova era del settore della contrattualistica pubblica. 

L’auspicio è che l’ampliamento della discrezionalità attribuita in capo all’ANAC sia bilanciato con misure atte a favorire l’efficienza e l’incremento dell’attività di controllo, verifica e di vigilanza: in tal senso, dunque, si confida che l’ANAC riesca ad esercitare al meglio i vasti poteri attribuiti alla medesima sia nella fase di regolazione che di vigilanza dei contratti pubblici senza che eventuali ritardi sia in fase di regolamentazione che di vigilanza possano rischiare di ingessare il settore che, per espressa volontà sia del legislatore comunitario che del legislatore nazionale, deve essere sempre più ispirato alla semplificazione e alla celerità nella rispetto della certezza del diritto.

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[1] Legge Delega, articolo 1: « q)  armonizzazione  delle  norme  in  materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore  degli  appalti  pubblici  e dei contratti di concessione: [….] 5) prevedendo un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive  da  parte  delle imprese  titolari  di  appalti  pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le  imprese  fornitrici  di  materiali,  opere  e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime  sanzionatorio  nei casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del  codice la cui  violazione  determina  la  comminazione  di  sanzioni amministrative da parte dell’ANAC;

t) attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonchè di adozione  di  atti  di  indirizzo  quali  linee  guida,   bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa;

u) individuazione dei casi in cui, con riferimento agli atti di indirizzo di cui alla lettera t), l’ANAC, immediatamente dopo la loro adozione, trasmette alle Camere apposite relazioni;

bb) razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni  appaltanti,con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonchè prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi;

vv) disciplina del procedimento per la decadenza e la sospensione delle attestazioni secondo i seguenti principi e criteri direttivi: 1) attribuzione della relativa competenza all’ANAC;

eee) garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i  contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche  nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, e prevedendo l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco di  enti  aggiudicatori di affidamenti in house ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto  ad  altri enti, tali da consentire gli affidamenti diretti».

[2] La Commissione europea definisce, invece, il cd. gold plating come «quella tecnica … che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità. Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie. Essi possono aumentare gli obblighi di comunicazione, aggiungere i requisiti procedurali, o applicare regimi sanzionatori più rigorosi. Se non è illegale, il gold plating è di solito presentata come una cattiva pratica, perché impone costi che avrebbero potuto essere evitati» (cfr. Commissione Europea, Smart regulation in the European Union, COM(2010) 543, Bruxelles, 8 ottobre 2010)

[3] Al seguente link al sito istituzionale dell’ANAC è possibile scaricare i primi sette documenti posti in consultazione al fine di inviare eventuali osservazioni contributi entro il 16 maggio 2016:

http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ConsultazioniOnLine/_consultazioni?id=5e1747c80a77804268110010a230c733