I requisiti speciali di capacità tecnica e professionale richiesti ai concorrenti alla luce della recente giurisprudenza

1. Considerazioni generali

Il Codice dei contratti pubblici individua, dall’art. 38 in poi, una serie di requisiti – di carattere generale e speciale – che i concorrenti alle procedure di affidamento di commesse pubbliche devono necessariamente possedere per poter stipulare i relativi contratti.

Si tratta di requisiti attinenti alla persona del concorrente o alle caratteristiche tecnico–professionali o finanziarie dello stesso, la cui presenza costituisce indizio della serietà, dell’affidabilità e della capacità tecnica dell’operatore economico che si accinge a stipulare un contratto con la pubblica amministrazione.

La verifica della serietà e dell’affidabilità sotto il profilo economico e professionale del futuro contraente è atto obbligato per la stazione appaltante, che ha l’onere di scegliere con cura gli operatori con cui contrarre per garantire l’efficace spendita delle risorse finanziarie pubbliche in commesse che siano eseguite a regola d’arte e, più in generale, il regolare espletamento dei servizi pubblici.

Gli articoli 38 e 39 – rubricati rispettivamente <<Requisiti di ordine generale>> e <<Requisiti di idoneità professionale>> – attengono alla sfera soggettiva dei concorrenti, si pensi ad esempio all’assenza di condanne passate in giudicato per reati contro la PA, all’assenza di gravi irregolarità contributive o tributarie, alla regolare iscrizione al registro delle Imprese o all’Albo professionale, e così via. Gli articoli 40, 41 e 42 attengono invece ai requisiti di ordine speciale, afferenti alla sfera oggettiva degli operatori economici che partecipano ad una procedura di affidamento, ovvero le capacità economico-finanziarie, tecniche, professionali ed organizzative che caratterizzano l’attività di un’impresa e contribuiscono a misurarne la serietà, l’affidabilità e la competenza ad eseguire a regola d’arte una certa commessa.

I requisiti del primo tipo, in quanto di natura soggettiva, devono essere posseduti da tutti i soggetti concorrenti. Ciò significa che, in caso di RTI, ciascuna impresa componente il raggruppamento dovrà dichiararne e successivamente dimostrarne il possesso. Lo stesso dicasi in caso di avvalimento o di subappalto. Tutte le imprese che partecipano alla commessa, seppure in veste non di concorrente ma di impresa ausiliaria o subappaltatrice, devono essere in possesso dei prescritti requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice o di idoneità professionale prescritti dalla lex specialis.

Di converso, i requisiti speciali, afferendo alla sfera oggettiva del concorrente, sono suscettibili di possesso frazionato. Ciò significa che il Raggruppamento temporaneo di imprese concorrente potrà dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali e organizzativi richiesti dal bando anche cumulativamente. Allo stesso modo, il concorrente che ne sia sprovvisto totalmente o parzialmente, può avvalersi dei requisiti speciali posseduti da un’impresa ausiliaria (c.d. avvalimento di garanzia) o dichiarare di subappaltare parte della commessa ad altra impresa in possesso dei prescritti requisiti speciali mancanti alla concorrente (c.d. subappalto qualificante).

Nella trattazione che segue ci si concentrerà sui requisiti di ordine speciale, ed, in particolare sui requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti ai fornitori di beni o ai prestatori di servizi, così come delineati dall’art. 42 del Codice. Si tralascerà in questa sede la contigua materia della qualificazione nei lavori pubblici di cui all’art. 40, perché meritevole senz’altro di una trattazione ad hoc. 

Senza pretesa di approfondire tutta la casistica elencata dall’art. 42, ci si limiterà ad esaminare alcune ipotesi peculiari che sono state oggetto di attenzione da parte della recente giurisprudenza, con riferimento, in particolare, alle problematiche applicative sorte soprattutto in sede di ammissibilità delle stesse o di comprova del loro possesso.

I requisiti speciali, afferendo alla sfera oggettiva del concorrente, sono suscettibili di possesso frazionato. Un RTI potrà pertanto dimostrarne il possesso anche cumulativamente, così come il concorrente che ne sia privo potrà avvalersi dei requisiti speciali posseduti da altra impresa.

2. L’art. 42 del Codice: i requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di beni e servizi

L’art. 42 del Codice[1] individua in dettaglio in che modo le imprese concorrenti possono dimostrare il possesso delle capacità tecniche e professionali necessarie all’espletamento delle commesse pubbliche. Attraverso l’elenco dei modi in cui tale comprova può avvenire, il codice suggerisce implicitamente alle stazioni appaltanti  quali requisiti tecnico-professionali o organizzativi essa possa richiedere nella lex specialis quale requisito speciale necessario per l’ammissione alla procedura di affidamento.

In primo luogo, occorre precisare che la portata generalissima dell’articolo in questione rende applicabile la norma de qua a tutte le procedure di affidamento di beni e servizi, a prescindere dal valore e dalla tipologia di procedura prescelta.

Ciò premesso, e a differenza dei requisiti di carattere generale che sono quelli prescritti dal Codice e non possono non essere posseduti dai concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, l’individuazione dei requisiti speciali, economico-finanziari o tecnico-organizzativi, ritenuti necessari per una specifica procedura è precipuo appannaggio della stazione appaltante, che effettuerà una valutazione in ordine alla natura, alla quantità o all’importanza e all’uso delle forniture o dei servizi che la medesima deve fare e, in funzione di tale valutazione, deciderà quali requisiti richiedere a pena di inammissibilità e in quale misura.

E’ la lex specialis dunque che deve individuare i requisiti speciali da considerarsi necessari, con il limite, però, di doversi attenere alle tipologie elencate tassativamente dall’art. 42.

E’ opinione consolidata, infatti, che l’elenco di cui all’art. 42 sia tassativo e che, pertanto, il bando di gara possa prevedere requisiti più stringenti sul piano quantitativo ma non tipologicamente diversi da quelli previsti nella suddetta elencazione legislativa[2]. Ciò comporta che questi varieranno da procedura a procedura e potranno, in ipotesi, anche non essere previsti affatto[3].

La lex specialis individua i requisiti speciali minimi per la partecipazione alla gara con il limite del rispetto delle tipologie elencate dall’art. 42, da considerarsi tassativo. I requisiti individuati possono essere anche più stringenti ma solo sotto il profilo quantitativo.

La documentazione di gara è dunque la sede idonea in cui trovare la specifica individuazione e disciplina dei requisiti di carattere speciale ritenuti necessari per la partecipazione ad una data procedura. In tal senso si è espressa ormai consolidata giurisprudenza, da ultimo, Cons. Stato n. 875 del 23.02.2015, in cui si legge: <<solo la legge di gara può selezionare i requisiti di capacità tecnica richiesti di volta in volta in relazione alle singole e peculiari tipologie di gare in concreto>>. Nella stessa pronuncia si richiama, altresì, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2014, nella parte in cui afferma che il possesso dei requisiti tecnici nelle gare di appalto di servizi deve essere posseduto e dichiarato <<esclusivamente nella misura e nei termini in cui è stato previsto dalla lex specialis>>.

La stazione appaltante ha pertanto una certa discrezionalità, pur nel rispetto dell’elencazione tassativa dell’art. 42, nell’individuare in concreto i requisiti tecnici minimi da richiedere ai concorrenti. Tale discrezionalità può spingersi anche fino al punto di chiedere già in sede di partecipazione la dimostrazione delle disponibilità dei mezzi necessari ad eseguire un dato servizio[4]. 

E’ altresì pienamente ammissibile la previsione, ad opera della documentazione di gara, di requisiti minimi più stringenti e restrittivi rispetto a quelli normativamente previsti, purché tale maggior rigore sia ragionevole e non dia luogo ad ostacoli sproporzionati alla partecipazione alla gara [5].

I requisiti di ordine speciale afferenti alla capacità tecnica e professionale elencati dall’art. 42 del Codice attengono, in primo luogo, alle forniture e ai servizi già svolti in precedenza dall’impresa, la cui similarità rispetto all’oggetto della gara per cui il requisito è richiesto dovrebbe offrire garanzia di esperienza consolidata dell’impresa in quel dato settore commerciale. Secondariamente, possono essere richiesti requisiti minimi in ordine ai tecnici presenti in azienda, alle attrezzature tecniche a disposizione, ai sistemi di qualità adottati, al numero medio annuo di dipendenti e al numero di dirigenti presenti, e dunque alla consistenza dell’impresa in termini di risorse umane, e così via. Ancora, rientra tra i modi in cui i concorrenti possono dimostrare le proprie capacità tecniche la fornitura di campioni dei beni da fornire ovvero l’indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare.

Ci soffermeremo ora su alcune delle suaccennate ipotesi, per le quali la giurisprudenza ha recentemente avuto modo di affrontare e risolvere aspetti problematici.

La discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei requisiti tecnici minimi per la partecipazione ad una gara può spingersi fino al punto di chiedere già in sede di presentazione dell’offerta la dimostrazione delle disponibilità dei mezzi necessari ad eseguire un dato servizio.

3. La prestazione di servizi o forniture simili nel triennio precedente

Il possesso di adeguate capacità tecniche in capo ai concorrenti viene per lo più dimostrato attraverso la richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, dell’elenco delle forniture o dei servizi effettuati nel triennio precedente, di cui si chiede la specifica indicazione dei relativi importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati. Tale requisito ha fortissimi profili di contiguità e commistione con il similare requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dall’art. 41 del Codice, ovvero <<l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi>>, cioè il fatturato c.d. specifico, attinente alle forniture o servizi analoghi al settore oggetto della gara.

In entrambi i casi, di fatto, si fa riferimento ai servizi o alle forniture analoghi, ovvero afferenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale cui attiene l’appalto per cui tale requisito è richiesto.

Il requisito in esame assume rilevanza sotto il profilo della capacità economica e finanziaria del concorrente laddove venga richiesto un fatturato specifico (relativo ai servizi o alle forniture c.d. analoghi appunto) pari o superiore ad una certa soglia, ritenuta dalla stazione appaltante ragionevole per dimostrare la solidità e l’affidabilità finanziarie del concorrente.

Il medesimo requisito, ovvero aver eseguito forniture o servizi simili a quello oggetto dell’appalto, assume rilievo altresì sotto il profilo della capacità tecnica perché idoneo a dimostrarne il possesso, mediante l’esperienza pregressa già maturata dal concorrente per essersi già cimentato nello stesso tipo di prestazioni.

Una distinzione tra i due profili è icto oculi ravvisabile rispetto all’individuazione del triennio di riferimento. Relativamente alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria, i servizi o le forniture simili devono essere eseguite negli ultimi “tre esercizi”, intendendo con questa locuzione gli esercizi finanziari antecedenti compiuti alla data di pubblicazione del bando. Per quanto riguarda la capacità tecnica, invece, i servizi o le forniture analoghi devono essere effettuati nel triennio precedente alla pubblicazione del bando, intendendo con tale espressione i trentasei mesi immediatamente antecedenti alla data di pubblicazione stessa. 

In entrambi i casi, comunque, l’elemento rilevante è l’esecuzione dei servizi o forniture e non la mera stipulazione dei relativi contratti. In tal senso si è espresso da ultimo il Consiglio di Stato[6], sostenendo che la norma in esame <<nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell’ultimo triennio, dà chiara ed univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame, di dimostrare il possesso dell’idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio, mentre a tal fine la mera circostanza temporale della data di conclusione dell’accordo contrattuale (…) è elemento neutro e non significativo, unicamente rilevando l’esecuzione effettiva dei servizi nell’arco del triennio>>.

Sia che tale requisito rilevi sul piano economico-finanziario sia che venga invece richiesto a dimostrazione della capacità tecnica, l’interpretazione del medesimo è stata ripetutamente oggetto di pronunce giurisprudenziali, che si sono per lo più imbattute sulla distinzione tra concetto di servizi (o forniture) analoghi e quello di servizi identici.

Sono idonei a dimostrare la capacità tecnica del concorrente i servizi pregressi che, pur non coincidendo perfettamente con quelli oggetto dell’appalto, afferiscano al medesimo settore imprenditoriale o professionale e siano pertanto qualificabili come analoghi.

L’orientamento che può dirsi ormai consolidato sul punto definisce i servizi (o forniture) analoghi quelli che <<pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentano tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un unico ambito>>[7] imprenditoriale o professionale.

L’espressione “servizi analoghi” non può coincidere con quella di “servizi identici”, <<perché la locuzione implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità tecnica ed escludendo che tale apprezzamento possa arrestarsi dinanzi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite>>[8].

In tutti i casi in cui dal tenore letterale della lex specialis non emerga l’inequivoca volontà della stazione appaltante di richiedere, a dimostrazione della capacità tecnica, servizi identici a quelli oggetto dell’appalto, la giurisprudenza ritiene che debbano essere considerati regolarmente qualificati i concorrenti che dichiarino servizi o forniture eseguiti nel medesimo settore imprenditoriale rispetto all’oggetto dell’appalto, pur se il contenuto dei servizi pregressi non sia pienamente coincidente con quello dell’appalto per cui si concorre. Ciò a tutela del favor partecipationis, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato mediante l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità nel settore[9].

Riguardo invece ai servizi “identici”, il Supremo Collegio ha avuto modo di chiarire che, al fine di assicurare la presenza dei requisiti di capacità tecnica, ben può l’Amministrazione appaltante richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto sempreché il requisito dell’identità dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico.

In altri termini, l’esperienza pregressa per prestazioni identiche deve trovare la propria giustificazione, secondo i consueti canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto di affidamento[10].

L’Amministrazione appaltante è legittimata a prevedere nella lex specialis che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto sempreché il requisito dell’identità dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico.

4. Le altre ipotesi di requisiti di capacità tecnica: la presentazione di campioni dei beni da fornire

Una ipotesi particolare di requisito di capacità tecnica, rectius, di modalità di dimostrazione della capacità tecnica, è la possibilità di presentare una campionatura dei beni da fornire.

In merito a tale fattispecie vale porre l’attenzione su una recente pronuncia del Consiglio di Stato[11], nella quale, a fronte dell’accoglimento del ricorso in primo grado da parte del TAR che aveva ritenuto che la campionatura richiesta dal bando di gara, in quanto elemento essenziale dell’offerta tecnica, avrebbe dovuto essere aperta in seduta pubblica in coerenza con i principi di pubblicità e trasparenza, dà una diversa lettura al ruolo da attribuire alla produzione di campioni, differentemente interpretando la lex specialis e, soprattutto, le norme codicistiche e giunge a conclusioni opposte rispetto al primo giudice.

Nel caso concreto, afferente ad un appalto di servizi di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna di biancheria per personale e strutture sanitarie, il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti presentassero, pena l’esclusione, contestualmente alla presentazione dell’offerta, la campionatura di alcuni dei prodotti richiesti; tale campionatura sarebbe stata oggetto di valutazione da parte della Commissione Tecnica. Il disciplinare precisava altresì che i concorrenti avrebbero potuto integrare la campionatura con altri articoli se ritenuto necessario.

Muovendo da tale ultima previsione, i giudici di seconde cure hanno ritenuto che <<la funzione assegnata dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006 alla campionatura non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, (…), e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”>>[12].

La possibilità data ai concorrenti di integrare la campionatura in corso di gara, finché la stessa non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, è coerente con la sua natura meramente esemplificativa e non costitutiva dell’offerta tecnica. Da ciò discende la pronuncia nel senso dell’ammissibilità del campione prodotto in sede separata rispetto all’offerta e non aperto in seduta pubblica, giacché non sussiste  – secondo il giudice di secondo grado – alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico all’imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica.

In sintesi, la campionatura può avere l’unica funzione di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacità tecniche dell’impresa concorrente, e quindi <<di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile, (…) e non già inammissibile>>[13].[14]

Secondo la più recente giurisprudenza, la produzione di campioni ha la caratteristica di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile ma non inammissibile.

6. La comprova dei requisiti di capacità tecnica dichiarati: l’art. 48 del Codice

Per quanto attiene alla comprova dei requisiti speciali dichiarati in sede di gara, occorre tenere presente il combinato disposto dell’art. 42, comma 4, del Codice – che stabilisce che gli stessi possano essere provati (rectius autodichiarati) in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000 e che al concorrente aggiudicatario sarà richiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato – con quanto statuito dall’art. 48 del Codice. In tale ultima disposizione è prevista, al comma 1, l’immediata verifica della veridicità dei requisiti di ammissione su un certo numero di concorrenti, individuati mediante sorteggio. Nel medesimo articolo, al comma 2 è invece previsto, conformemente a quanto stabilito dal citato comma 4 dell’art. 42, che il possesso dei requisiti speciali dichiarati dall’aggiudicatario sarà verificato mediante richiesta di apposita documentazione probatoria ad aggiudicazione avvenuta. Tale procedura di controllo va applicata anche al secondo in graduatoria.

In merito, occorre innanzitutto dire che ciò che deve essere documentato sono i requisiti speciali minimi richiesti dalla lex specialis di gara. Ciò significa che se un concorrente sorteggiato, o l’aggiudicatario o il secondo in graduatoria, abbiano dichiarato in sede di domanda di partecipazione requisiti speciali sovrabbondanti rispetto a quelli minimi richiesti dal bando, la verifica di cui all’art. 48 dovrà essere compiuta con esclusivo riguardo ai requisiti minimi prescritti, il cui possesso è necessario e sufficiente per la partecipazione alla gara. Ne discende che non potrà essere escluso il concorrente che, pur avendo dichiarato requisiti superiori a quelli richiesti dalla documentazione di gara, si limiti a comprovarne il possesso minimo.

Per quanto riguarda la documentazione richiesta a comprova, il Codice, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, impone alle stazioni appaltanti di stabilire preventivamente quali mezzi di prova saranno richiesti per la verifica del possesso dei requisiti speciali. Ciò significa che, a mente del comma 2 dell’art. 42 e dell’Allegato XI A del Codice, nelle procedure aperte l’individuazione della documentazione probatoria necessaria dovrà essere espressamente contenuta nel bando (e nel relativo disciplinare). Nelle procedure ristrette, invece, solo dopo avere individuato, con la prequalifica, la rosa di candidati in possesso dei requisiti prescritti dal bando ed avere ricevuto da questi ultimi le offerte, la stazione appaltante potrà procedere al sorteggio ex art. 48, alla richiesta di comprova e al conseguente controllo. Da ciò discende che l’indicazione dei mezzi di prova della sussistenza dei requisiti speciali dichiarati dovrà essere necessariamente contenuta nella lettera di invito che precede la presentazione delle offerte.    

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[1] Art. 42, comma 1, D. Lgs. n. 163/2006: <<Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi. 1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità; c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone; d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest’ultimo per il controllo della qualità; e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi; f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto; g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni; h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto; i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare; l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante; m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme>>.

[2] Si vedano i Pareri AVCP di precontenzioso nn. 177/2010 e 46/2011.

[3] In tal senso, la recente pronuncia del TAR Emilia Romagna, Sez. II, n. 809 del 11.09.2015, che sostiene che <<l’art. 42/1°c del Codice dei Contratti afferma che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei modi indicati, a seconda della natura, della quantità dell’importanza e dell’uso delle forniture e dei servizi. Il successivo comma aggiunge che le stazioni appaltanti precisano nel bando o nella lettera d’invito quali degli indicati documenti e dei requisiti devono essere presentati e dimostrati. Emerge dai richiamati contenuti normativi che la previsione, nel bando di gara, di requisiti di capacità tecnica rientra nella regola generale delle procedure ad evidenza pubblica, alla quale, quindi, tutte le stazioni appaltanti devono attenersi. Ciò non significa che tutte le volte in cui il bando di gara non indichi alcun specifico requisito di capacità tecnica, esso sia illegittimo, in quanto vi possono essere casi, da ritenersi eccezionali, in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalità (…) e dunque in questo stretto ambito l’amministrazione conserva un potere discrezionale>>. Nel caso concreto, tuttavia, la scelta operata dall’amministrazione non è apparsa ai giudici di merito logica ed adeguata rispetto allo scopo perseguito e alla delicatezza e alla complessità della gestione di servizi di elevato livello tecnico ed organizzativo (servizi di natura aeroportuale) e pertanto l’assenza di requisiti tecnici minimi prescritti nel bando è stato ritenuto vizio sufficiente a far dichiarare l’illegittimità del medesimo.

[4] In tal senso si è recentemente espresso il Supremo Collegio (Sent. Cons. Stato Sez. III, n. 2051 del 24.04.2015) laddove, con riferimento ad una procedura per l’affidamento del servizio di trasporto e accompagnamento per finalità sanitarie nell’ambito dei servizi ASL nella quale veniva richiesto, quale requisito di capacità tecnica – il possesso – da dimostrarsi già in sede di gara – di un certo numero di mezzi speciali, ha ritenuto che <<non sembra contestabile la legittimità, alla luce dell’art. 42 del Codice dei contratti pubblici, di una lex specialis che preveda che già in sede di partecipazione venga dimostrata la disponibilità dei mezzi necessari ad eseguire il servizio e che tale disponibilità si fondi su di un idoneo titolo giuridico tale da garantire l’effettiva destinazione ad essa del mezzo>>.

[5] Sent. Cons. Stato Sez. V, n. 4440 del 23.09.2015. Nell’ambito di una procedura di gara per affidamento del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale, relative a veicoli con targa estera o a soggetti residenti all’estero, l’appellante contestava l’illegittimità del bando per violazione dell’art. 42 del Codice e dei principi di non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’appalto per avere questo prescritto, quale requisito di capacità tecnica minimo, l’aver effettuato un numero di notifiche superiore a 13.000 in almeno tre Comuni. Il Supremo Collegio, si è espresso sul punto affermando che <<la gestione del servizio per conto di tre Comuni che abbia comportato la gestione di almeno 13.000 atti di notifica per ogni Comune con riguardo a residenti all’estero non può ritenersi assimilabile alla gestione di un numero complessivo di atti di pari entità per un solo Comune, atteso che ciò che era richiesto dal bando di gara non era la dimostrazione della capacità di gestione relativa solo al numero complessivo di atti trattati, ma la dimostrazione della capacità di gestione di un rilevante numero di essi per più Comuni, che richiede una ben più complessa organizzazione (…). Il requisito previsto dalla clausola in questione non era (…) idoneo a comportare alcuna restrizione dei principi di libertà di concorrenza e di proporzionalità (…), era di tipo minimale e non manifestamente sproporzionato per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, quindi non potenzialmente lesivo del principio del favor partecipationis e non idoneo a comportare una restrizione della concorrenza>>. E ancora: <<Il requisito in questione avrebbe potuto ritenersi illegittimo solo se avesse comportato adempimenti illogici e sproporzionati e non rispondenti a finalità di interesse pubblico (…). Le stazioni appaltanti possono comunque discrezionalmente fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa in materia con riguardo alla peculiarità dell’appalto, nell’esercizio del potere dovere di adottare le misure più adeguate, opportune e congrue per il perseguimento dell’interesse pubblico (…)>>.

[6] Si veda Sent. Con. Stato, Sez. VI, n. 3568 del 16.07.2015.

[7] Si veda Sent. Con. Stato, Sez. V, n. 4430 del 22.09.2015.

[8] V. nota n. 7.

[9] Così la cit. Sent. n. 4430. Sono stati considerati analoghi e, pertanto, suscettibili di dimostrare la capacità tecnica del concorrente i dichiarati servizi pregressi di il servizio di trasporto di disabili minorenni per finalità socio-assistenziali rispetto al servizio di trasporto scolastico di disabili minori, oggetto dell’appalto. Ancora, è stato considerato analogo il pregresso contratto di fornitura di hardware e software a favore di un ente regionale per la sicurezza stradale, rispetto al servizio di attivazione di un sistema integrato per la rilevazione degli incidenti stradali oggetto dell’appalto (così Cons. Stato, sez. V, n. 3717 del 28.07.2015). Allo stesso modo, Cons. Stato sez. IV, n. 1122 del 05.03.2015 ha considerato analoghi, e, in tal senso, legittimanti l’ammissione del concorrente in gara, lo svolgimento di pregressi servizi didattici e di consulenza al personale rispetto allo specifico servizio oggetto dell’appalto, consistente in servizi di consulenza direzionale e strategico–organizzativa. Ad analoga conclusione è giunto anche Cons. Stato sez. V, n. 2157 del 27.04.2015, che ha ritenuto servizi similari a quelli di manutenzione ordinaria e straordinaria oggetto dell’appalto i pregressi servizi di sola manutenzione straordinaria dichiarati dal concorrente. Si legge infatti nella pronuncia: << la distinzione tra queste due tipologie di attività, e l’esclusivo rilievo alla sola manutenzione ordinaria, renderebbe assai incerta la verifica dei requisiti di partecipazione, a causa della possibile incertezza in ordine alla riconducibilità del singolo servizio svolto in precedenza all’una o all’altra categoria>>.

[10] Cfr. Cons. Stato sez. IV, n. 4170 del 08.09.2015. Nel caso di specie, il pregresso servizio asserito come identico e dichiarato dall’appellante afferiva a servizi di pulizia e manutenzione di impianti antincendio e facchinaggio per immobili adibiti prevalentemente ad uffici <<ma l’oggetto della gara per cui è causa è costituito specificatamente dal servizio di pulizia di aree interne ed esterne di spazi aeroportuali (…) che è cosa diversa. L’oggetto dell’affidamento qui in contestazione ancorché rientrante nel genus del servizio di pulizia ha comunque connotazioni proprie, se è vero le prestazioni di pulizia in riferimento ai siti previsti (aree interne ed esterne degli spazi aeroportuali) devono avvenire con modalità ed ausilio di mezzi calibrati ai luoghi, e tanto vale a differenziare le prestazioni richieste rispetto al normale servizio di pulizia effettuato all’interno di immobili adibiti ad ufficio>>.

[11] La Sent. n. 4191 del 08.09.2015, pronunciata dalla Sezione III.

[12] Cfr. Sent. n. 4191 cit..

[13] Vedi nota n. 12.

[14] Il Consiglio di Stato aveva, in precedenza, già affrontato una questione analoga (Sent. n. 5225 del 23.10.2014, Sezione III), dichiarando legittima l’esclusione di un concorrente che non aveva prodotto la campionatura prescritta dal disciplinare di gara. Il puntuale adempimento della clausola del disciplinare, prevista a pena di esclusione, è riconducibile – secondo il Collegio –  alla previsione del deposito di campioni quali modalità di prova del requisito di capacità tecnica di cui all’art. 42, che trova la sua ratio <<nell’esigenza di disporre, fin dalla fase di qualificazione, di un parametro fermo di raffronto dei contenuti dell’offerta tecnica cui deve poi corrispondere l’esecuzione del contratto>>. Tuttavia, la clausola escludente della lex specialis nel caso de quo era stata ritenuta legittima perché volta a garantire la certezza dell’offerta. Si legge infatti nella pronuncia in commento: <<essa corrisponde ad un interesse specifico della stazione appaltante, che si identifica nell’apprezzamento su un piano di effettività dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara>>, né può trovare applicazione, nel caso di specie, il soccorso istruttorio, in quanto limitato quest’ultimo <<alle sole ipotesi di regolarizzazione ed integrazione di documenti già esistenti e riconosciuti carenti e non si estende all’introduzione di elementi essenziali (nella specie produzione di campioni degli articolo introdotti in offerta) di cui è stato riscontrato il difetto>>.