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( votes)PARERE N. 216 DEL 02 DICEMBRE 2015
PREC 219/15/S
E’ ammissibile il soccorso istruttorio a pagamento in caso di presentazione di una cauzione provvisoria priva dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva
“… la circostanza che i due concorrenti non abbiano prodotto, contestualmente alla presentazione dell’offerta, la cauzione provvisoria con l’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, non costituisce di per sé legittima causa di esclusione, potendo tale elemento essere suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione dell’orientamento sia della giurisprudenza amministrativa sia di questa Autorità in relazione all’esperibilità dell’integrazione e regolarizzazione documentale alla luce della nuova disciplina dettata in materia di soccorso istruttorio; … il nuovo comma 1 – ter dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006 sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi; CONSIDERATO, altresì, che l’impatto sanatorio di tale disposizione trova applicazione ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di cui all’articolo 75, comma 5, ovvero decorra da tale data, onde scongiurare il rischio di ledere il principio di parità di trattamento tra i concorrenti (cfr., al riguardo, la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015); … nel caso di specie, la mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore …”
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