L’avvalimento e l’effettiva consistenza di ciò che offerto in prestito nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato

1. Contesto normativo

L’art. 49, al primo comma,del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 163/06 e s.m.i. (d’ora in poi “Codice”) prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

È pacifico che non possono essere oggetto di avvalimento i requisiti soggettivi in senso stretto: vale a dire quelli di ordine generale, attinenti alla moralità professionale dell’imprenditore (art. 38 del Codice). Mentre l’avvalimento può avere ad oggetto:

• i requisiti di capacità economico – finanziaria (c.d. avvalimento di garanzia): atti a garantire l’affidabilità e la solidità del concorrente, sia sotto il profilo della capacità di sostenere finanziariamente la realizzazione della prestazione oggetto di affidamento, sia della capacità di ristorare l’amministrazione per eventuali inadempimenti[1].
• i requisiti di capacità tecnico – organizzativa (c.d. avvalimento operativo), e, cioè, quei requisiti finalizzati a garantire la capacità imprenditoriale del concorrente da valutare ai fini della partecipazione alle gare[2].

Il secondo comma del richiamato art. 49 dispone che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria», tra l’altro:

• una sua dichiarazione, «attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria» (lettera a);
• «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);
• in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f);
• nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del predetto contratto, l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi derivanti dall’impegno contrattuale (lettera g).

La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».

Le richiamate disposizioni contemplano un procedimento complesso composto da atti unilaterali del concorrente (sub lettera a) e dell’impresa ausiliaria (sublettera d) indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (sublettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria ovvero, nel caso di impresa appartenente al medesimo gruppo, come nella specie, da una dichiarazione attestante il legame societario (sublettera g).

Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto

2. L’art. 49 del Codice alla luce dell’interpretazione giurisprudenziale

Come si è testé accennato, l’ausiliata e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario – come ha già avuto modo di affermare la giurisprudenza del Consiglio di Stato – che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)» (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Id., III, 18 aprile 2011, n. 2344).

Con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto ha un sicuro ancoraggio, sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto e trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere (fin troppo) agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (Cons. Stato, 7755/2013, Id., 2344/2011,cit).

L’art. 88, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante (sul punto si veda Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti, occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

3. Le più recenti pronunce

3.1. Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4507

In riforma alla sentenza del T.A.R. Marche n. 1018 del 2014, il richiamato Consiglio di Stato ha accolto la tesi dell’illegittimità dell’aggiudicazione al vaglio, in quanto il contratto di avvalimento era privo dei requisiti e degli elementi previsti dal combinato disposto degli articoli 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’articolo 88 del d.p.r. n. 207 del 2010.

In particolare il contratto era generico e privo dell’elencazione delle risorse fornite all’impresa ausiliata, non potendo ritenersi sufficiente l’indicazione generica della messa a disposizione di tutte le risorse di cui dispone l’ausiliaria. Ed ancora la mera dichiarazione priva della contestuale individuazione analitica delle dotazioni aziendali trasferite alla concorrente, seppur resa in conformità della disposizione codicistica di conferimento dell’intero apparato organizzativo, non era (né potrebbe dirsi) corrispondente alla ratio legis né coerente con il significato ritraibile dalla lettura coordinata delle sue disposizioni.

Dal combinato disposto dei precetti riferiti emerge che elemento essenziale dell’istituto è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori oggetto di gara.

Sicché assume valore risolutivo la prova del prestito effettivo delle dotazioni aziendali che assicurano la capacità dell’impresa ausiliata di eseguire la commessa.

Su questo presupposto la giurisprudenza maggioritaria ha escluso che la finalità perseguita dal legislatore è soddisfatta con il mero impegno assunto dall’impresa ausiliata di prestare “per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente la concorrente stessa” ma deve dare luogo alla elencazione dettagliata dei fattori produttivi in modo da consentire alla stazione appaltante di conoscere la consistenza del complesso economico – finanziario e tecnico – organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera[3].

È principio recetto che l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta[4]assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti[5], garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati[6].

D’altra parte la giurisprudenza ha pure affermato che grava sul concorrente l’onere della prova di poter effettivamente disporre, grazie all’ausiliaria, di tutte le risorse da ritenere in concreto necessarie a supplire alla personale deficienza del requisito. Tanto se l’avvalimento investe direttamente l’intera organizzazione aziendale quanto se ne riguardi solo un settore, l’esigenza che siano individuate le precise risorse che ne formano oggetto si impone negli stessi termini logici ed in ossequio alla medesima esigenza funzionale[7].Ne consegue che la mera utilizzazione della formula dell’articolo 49 del Codice non integra contenutisticamente l’oggetto dell’avvalimento: sicché in ragione di tale indeterminatezza finisce col non assolvere alla funzione attribuita all’istituto.

Se è vero, infatti, che l’istituto ha quale ratio quella di consentire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche ad imprese che non essendo in possesso dei requisiti richiesti si avvalgano di quelli di altra impresa, non può restare nel vago l’oggetto del prestito che presuppone il possesso da parte dell’ausiliata e la effettiva messa a disposizione delle risorse di cui l’ausiliaria è carente a mezzo di un contratto che contenga gli elementi essenziali secondo la nozione civilistica del contratto, ovvero, quanto al contenuto, alla stregua dell’articolo 1346 c.c., un oggetto possibile, lecito, determinato o determinabile.

D’altra parte, il regolamento di attuazione dei contratti pubblici, all’articolo 88, – laddove precisa che l’oggetto del contratto di avvalimento deve indicare le risorse e i mezzi prestati in determinato e specifico – non fa che ribadire concetti acquisiti nell’ordinamento giuridico, con la conseguenza della inidoneità di un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria.

Il Consiglio di Stato in applicazione delle richiamate coordinate ermeneutiche ha stabilito che non può di dirsi valido un contratto di avvalimento che contenga la mera riproduzione della formula normativa, ovvero l’impegno di mettere a disposizione tutte le risorse di cui è carente l’ausiliata, ove non siano indicate nemmeno in negativo, quali siano le carenze dell’ausiliata da supportare con il contratto di avvalimento.

Tale contratto deve ritenersi invalido secondo i canoni dettati dal codice civile in materia di contratti, oltre che per violazione delle norme dei contratti pubblici che, nell’interesse pubblico, richiedono la specificità dell’oggetto del contratto.

In tal quadro, il disciplinare di gara non era tenuto a specificare il contenuto del contratto di avvalimento che è rimesso all’autonomia negoziale delle parti adeguandosi alle esigenze concrete volta a volta perseguite.Non rileva di conseguenza la circostanza dell’assenza di prescrizioni specifiche nel disciplinare di gara in ordine all’eventuale contratto di avvalimento.

D’altra parte, in forza della eterointegrazione del bando di gara con riferimento ai requisiti per la partecipazione, la mancanza di esplicita previsione nella lex di gara non assume rilievo alcuno, non potendo valere quale scusante per l’impresa che non rispetti la normativa primaria che integra necessariamente la lex di gara, quand’anche non espressamente richiamata.

Ferme, dunque, le modalità indicate dalle norme citate in ordine all’indicazione del contenuto e delle modalità di formulazione del contratto di avvalimento, non è possibile ricorrere alla possibilità – prevista dall’articolo 1346 c.c. – di determinare l’oggetto del contratto, atteso che è la disciplina speciale a consentirne la determinabilità, nel rispetto del sistema generale degli appalti pubblici in cui alla tutela dell’operatore economico si affianca la tutela dell’interesse pubblico al buon esito della commessa.

In tale ottica la specificità dell’oggetto dell’avvalimento ne caratterizza la funzione e lo definisce quale strumento adeguato di ausilio all’impresa e di garanzia della PA della sussistenza – sia pure attraverso il prestito da parte di terzi – dei requisiti richiesti per lo svolgimento della commessa, che essa amministrazione ha valutato indispensabili per il suo buon esito.

Quanto alla possibilità di sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento con l’esercizio del potere di soccorso –  a parte che l’amministrazione nel caso di specie non ha ritenuto di fare esercizio di tale facoltà -, la sentenza ha affermato che non può farsi luogo al soccorso istruttorio, allorché l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.

Non può farsi luogo al soccorso istruttorio, allorché l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.

3.2. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4544

La medesima sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire i principi testé richiamati sottolineando che le parti (ausiliata e ausiliaria) non solo devono impegnarsi a mettere a disposizione il requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma devono altresì individuare ed indicare con chiarezza le risorse e l’apparato organizzativo dell’ausiliaria, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) (Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante»[8].

Infatti, occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario».

Nel caso al vaglio l’autonoma dichiarazione dell’impresa ausiliaria di assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante era stata del tutto omessa: sicché, trattandosi di un elemento essenziale imposto da una norma imperativa, non è consentito, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2016, la integrazione postuma da parte dell’operatore economico.

Mentre il contratto di avvalimento, così come la dichiarazione unilaterale di impegno, si limitavano a riportare la seguente dichiarazione «considerato che il requisito concesso in avvalimento è di natura immateriale, essendo lo stesso costituito dal fatturato degli anni 2008/2009/2010, si precisa che le risorse concesse hanno esclusivamente ad oggetto la struttura tecnico-amministrativo-organizzativa in possesso dell’impresa ausiliaria che ha consentito a quest’ultima di ottenere il fatturato poi concesso in avvalimento».

Sul punto la pronuncia ha ritenuto che tale dichiarazione, alla luce dei principi testé evidenziati, non soddisfa il requisito di specificità richiesto dalla normativa di riferimento altresì sopra riportata.

Difatti per soddisfare il livello di specificità richiesto dall’art. 49, non basta limitarsi a dimostrare il possesso del requisito del fatturato. Detto requisito, infatti, ha anche valenza tecnica-organizzativa, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto della concessione e per l’indicato periodo temporale, determinati servizi. Ne discende che, nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messi a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto.

In altri termini la genericità dell’impegno assunto, in ragione dell’insufficienza del mero richiamo al fatturato prodotto, impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale[9].

3.3. Consiglio di Stato, Sezione V, 23 settembre 2015, n. 4456

Il Consiglio con la sentenza in commento ha da ultimo ribadito che anche l’avvalimento di garanzia non può risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili, atteso che la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità̀ patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale impone la dimostrazione della concreta disponibilità̀ di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Di conseguenza il limite di operatività̀ dell’istituto è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (Cons. Stato, sez. III, n. 3390/2015 cit.).

L’applicazione di dette coordinate ermeneutiche ha condotto, dunque, i Giudici di Palazzo spada ad affermare l’insanabile irregolarità dell’avvalimento infragruppo[10] al quale aveva fatto ricorso il raggruppamento aggiudicatario.

Se, dunque, è pacifico che – in caso di rapporto infragruppo – il concorrente può omettere la produzione del contratto di avvalimento, resta da chiedersi se anche in tali ipotesi sia comunque necessario fornire l’indicazione dettagliata delle risorse oggetto di avvalimento.

Dalla documentazione in atti si ricavava, infatti, che il ricorso all’avvalimento infragruppo era finalizzato a consentire alla meno qualificata mandataria – il cui fatturato complessivo nel triennio era di poco superiore alla metà di quello della mandante – l’imputazione di una quota in grado di soddisfare l’ulteriore condizione posta dalla norma del disciplinare secondo cui la capogruppo avrebbe dovuto  concorrere al raggiungimento dei requisiti richiesti in misura maggioritaria” (art. 6 e 7 disciplinare; cfr. art. 275 dpr n. 207/2010: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”).

Grazie all’avvalimento in questione la capogruppo aveva assunto il ruolo preminente della mandataria nell’ambito del RTI, che risulta anche dalla ripartizione delle quote di servizio (Mandataria 100% Direzione e Coordinamento, 60% servizio; mentre le mandante 40% del solo servizio).

Secondo i Giudici il ribaltamento dei ruoli operativi rispetto ai requisiti di qualificazione imponeva tuttavia, in applicazione della regula iuris fin qui esposta, l’individuazione delle risorse messe a disposizione della mandataria in modo da garantire la stazione appaltante in merito all’effettiva idoneità̀ dell’impresa ex se non qualificata a eseguire le prestazioni in sede di specificazione delle competenze nell’ambito del raggruppamento (si veda in proposito Cons. St., V, 15 luglio 2014, n. 3716, secondo cui l’“onere della specificazione delle risorse era nel caso di specie connotato da una particolare cogenza in ragione della peculiarità dell’avvalimento interno che, comportando un ribaltamento dei ruoli tra mandante e mandataria in seno al raggruppamento, poneva rincarate esigenze di trasparenza e chiarezza informativa”).

In definitiva, fermo restando il possesso del requisito del fatturato da parte del raggruppamento nel suo complesso, tanto in relazione al triennio che a ciascun singolo anno, la mera messa a disposizione di una quota di fatturato da parte della mandante, non completata da ulteriori specificazioni, si risolveva in un’operazione meramente cartolare che non soddisfa l’esigenza – per identità di ratio ricorrente anche nell’avvalimento interno per il quale sia stato stipulato un contratto ai sensi della lettera f) dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici – che l’avvalimento non sia svincolato dal concreto e trasparente collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

Sicché in siffatte circostanze il prestito di una quota di fatturato non è di per sé in grado di conferire all’impresa meno qualificata specifiche risorse aggiuntive che le consentano di concorrere in misura maggioritaria ai requisiti richiesti ad eseguire la quota maggioritaria del servizio. Infatti, i ruoli di mandante e mandataria rispondono ad esigenze sostanziali e non sono intercambiabili per effetto di un contratto che non faccia alcun riferimento alla messa a disposizione di specifiche dotazioni aziendali (personale, mezzi, conoscenze, prassi) di consistenza tale da rovesciare l’opposto rapporto iniziale.

In tema di avvalimento infragruppo anche il TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 20 febbraio 2015, n. 529 ha in passato ribadito che l’obbligo generale di specificazione dei mezzi e delle risorse non può subire deroghe sostanziali. In tal caso si trattava di un avvalimento posto in essere dalla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, la quale – nell’indicare quale impresa ausiliaria il Consorzio ordinario di cui essa stessa era parte – aveva invocato la disciplina dell’avvalimento infragruppo, omettendo di produrre il contratto e comunque di fornire l’elencazione dettagliata dei mezzi e delle risorse oggetto di avvalimento (si trattava, anche in quel caso, di un determinato fatturato specifico richiesto dalla lex specialis).

Il TAR meneghino, in accoglimento del ricorso del secondo classificato, ha in primo luogo negato – tra le righe – l’efficacia dell’equiparazione dell’esistenza di un rapporto di consorzio (ordinario) tra concorrente ed ausiliaria alla fattispecie di avvalimento infragruppo e, dunque, la possibilità di poter beneficiare della possibilità di non produrre il contratto di avvalimento (prevista solo ed esclusivamente in caso di avvalimento infragruppo).

Mentre, infatti, il “gruppo” societario è caratterizzato da due tratti essenziali, quali il controllo e la soggezione alle direttive centrali della controllante, nel Consorzio ordinario ex art. 2602 c.c., anche se con rilevanza esterna, questi due tratti mancano. E ciò perché il Consorzio non ha potestà finanziaria diretta sulle consorziate, né ne detiene le quote e non ha un’incidenza in termini decisionali/operativi assimilabile alla “soggezione”, perché ciascuna consorziata conserva la massima libertà di operare, ed è in grado di assumere autonomamente delle scelte anche in contrasto con il contenuto del contratto consortile.

Ciò nonostante il TAR Lombardia ha comunque affrontato il tema del rapporto tra avvalimento infragruppo ed obbligo di dettagliata indicazione delle risorse, statuendo sul punto che “l’avvalimento infragruppo – di cui, comunque, non ricorrono i presupposti nel caso di specie – giustifica la semplificazione del regime documentale e probatorio, ma non la genericità dell’oggetto dell’avvalimento stesso”. Tale passaggio se da un lato ribadisce la portata dell’innegabile semplificazione probatoria ammessa per le ipotesi di avvalimento infragruppo, d’altro lato chiarisce che tale beneficio non consente la genericità della dinamica di avvalimento. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale che lega ex lege  l’ausiliaria e l’ausiliata in relazione all’adempimento contrattuale.

Ne discende che in caso di avvalimento infragruppo, dunque, sarà certamente possibile non produrre il contratto previsto dall’art. 49, comma 2, lett. g) del Codice; ma, allo stesso tempo, nelle altre dichiarazioni previste dall’art. 49 dovrà essere comunque fornita alla Stazione appaltante, a pena di esclusione, l’indicazione dettagliata delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria.

4. Conclusioni

Le sentenze in commento ribadiscono l’indirizzo giurisprudenziale ormai pacifico a tenore del quale il ricorso all’istituto dell’avvalimento non può tradursi nel prestito formale e astratto di requisiti ma richiede la specifica individuazione delle risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

Anche con riferimento al c.d. avvalimento di garanzia, lo stesso non può sostanziarsi in formule vaghe e slegate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili dall’ausiliaria. La dimostrazione della concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata si impone soprattutto in funzione dell’esigenza di assicurare alla PA un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale.

La dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei requisiti oggetto di avvalimento è dunque profilo elevato a condizione essenziale di efficacia di un istituto che per definizione agevola il favor partecipationis. Si tratta in altri termini di un elemento cardine volto a prevenire meccanismi elusivi, che rischierebbero di far aggiudicare il contratto ad un soggetto in concreto privo dei requisiti di capacità richiesti.

D’altronde le sentenze non mancano di rimarcare che il regime di responsabilità solidale che avvince ausiliata e ausiliare può operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto (ausiliaria) il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto.

Senza sostanziale soluzione di continuità̀ si pone la nuova disciplina contenuta nell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 in tema di “affidamento sulle capacità di altri soggetti”. La norma ribadisce che l’avvalimento ha carattere generalizzato. Un profilo innovativo inferibile dalla nuova direttiva riguarda i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali, a proposito dei quali l’avvalimento è consentito solamente se l’impresa ausiliaria esegue effettivamente i lavori od i servizi per i quali sono richiesti i titoli in questione, ovvero le pertinenti esperienze professionali. Significativa è anche la previsione, sempre dell’art. 63, che consente all’Amministrazione aggiudicatrice, una volta verificati i requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria, di imporre al concorrente di sostituirla, ove non risulti in possesso dei requisiti richiesti ovvero di quelli di idoneità morale, così da incorrere in una causa di esclusione. Ed invero tale norma sembrerebbe dispensare il concorrente dall’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti mediante sostituzione dell’impresa ausiliaria. Inoltre il legislatore nazionale può imporre tale sostituzione dell’impresa ausiliaria anche quando sussistano “motivi non obbligatori di esclusione”. La disposizione in esame della nuova direttiva 2014/24/UE riconosce altresì espressamente la possibilità –  già contemplata dal nostro ordinamento interno in via generalizzata dall’art. 49 del Codice – per l’Amministrazione, di richiedere una responsabilità solidale, ai fini dell’esecuzione del contratto, per quanto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria, tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria.

Se si guarda, pertanto, alla disciplina nazionale in tema di avvalimento, così come alla sua applicazione concreta in sede giurisprudenziale può certamente affermarsi che la prova rigorosa delle risorse offerte dall’ausiliaria e della loro effettiva disponibilità in capo al concorrente costituisce il nucleo essenziale dell’istituto, assumendo valenza di obbligo generale non suscettibile di alcuna deroga.

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[1]Si tratta, ad esempio, dei requisiti che attengono al capitale sociale minimo e/o al fatturato globale.

[2]Si tratta, ad esempio, dei requisiti che attengono alla messa a disposizione di determinati mezzi e risorse konw how, alle progettazioni precedentemente svolte dalla ausiliaria casa madre, dal momento che le stesse possono essere agevolmente ricomprese nel concetto di esperienza pregressa, al numero dei dipendenti a tempo indeterminato, al numero medio del personale tecnico utilizzato nel triennio precedente, e cosi dicendo. Il requisito dell’esperienza pregressa è in linea di principio, suscettibile di avvalimento al pari del fatturato, rappresentando entrambi, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, ovvero il principale elemento di qualificazione dell’impresa (Cons. Stato, Sez. III, 6040/2011; id. 2344/2011).

[3] Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2015, n. 3866; 1° agosto 2015, n. 3771; 7 luglio 2015, n. 3339; 23 febbraio 2015, n. 873; sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; 2 luglio 2014, n. 3336; sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058.

[4]Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343.

[5]C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592.

[6]Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90.

[7]Cons. Stato, Sez. V, 4510/2012; Cons. Stato, Sez. III, 6040/2011.

[8] Sul punto si veda anche Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956.

[9]Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3905, che ha affermato questi principi con riferimento ad una vicenda analoga a quella in esame; si veda anche Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058.

[10]  Come noto l’avvalimento infragruppo non è oggetto nell’art. 49 del Codice di una disciplina peculiare rispetto alle ipotesi di avvalimento ordinario: l’unica specificità è rappresentata dalla lettera g) del comma 2, che consente di omettere la produzione del contratto di avvalimento sostituendola con una dichiarazione attestante il legame di gruppo.