Il tormentato rapporto del rup con la commissione di gara. Il rup può essere membro di commissione di gara?

1. Premessa

Il Responsabile Unico del Procedimento (“RUP”) è una figura chiave negli appalti pubblici.

Prima dell’emanazione del Codice, la figura del RUP era prevista dall’art. 7 della legge Merloni (legge 109/1994) con esclusivo riferimento ai lavori pubblici. Per i servizi e per le forniture l’art. 6, comma 2, della legge n. 537 del 1993 si limitava a stabilire che “le amministrazioni dello Stato individuano, sulla base di specifiche competenze ed esperienze professionali, dirigenti responsabili delle acquisizioni di beni e servizi”.

Il Codice ha introdotto la figura del RUP per tutti gli appalti siano essi di lavori, di forniture o di servizi.

L’art. 10 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (“Codice dei Contratti Pubblici”) ne prevede la nomina <per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico> a valere per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.

Al RUP spettano tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal Codice (ivi compresi gli affidamenti in economia) e la vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti[1]. In ambito lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, la norma prevede che il RUP sia un “tecnico” (comma 5 art. 10).

In termini sistematici, è bene ricordare come anche la legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990 n. 241) preveda la figura del responsabile del procedimento al quale assegna un ruolo centrale nell’ambito degli adempimenti che conducono all’emanazione del provvedimento amministrativo[2].

Si deve ricordare come la figura del RUP sia disciplinata in ambito lavori pubblici anche dall’articolo 9 del DPR 207/2010 (il “Regolamento”) che ne descrive in dettaglio ruolo e compiti[3].

Sempre in ambito lavori, da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, il Regolamento assegna in particolare al RUP il compito fondamentale di procedere alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti nell’ambito del procedimento per la verifica dell’anomalia. In tal caso, il RUP si avvale degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara[4].

In ambito servizi e forniture, il ruolo e la descrizione delle funzioni del RUP sono invece demandate all’articolo 272 del Regolamento[5].

Dunque, il RUP svolge un ruolo a tutto tondo nella gestione dei contratti pubblici, seguendone e controllandone la genesi e la fase esecutiva. Dalla culla alla tomba, verrebbe da dire.

Questo ruolo del RUP è stato inquadrato dalla giurisprudenza come il precipitato della volontà del legislatore di asegnare al RUP compiti essenzialmente manageriali. Il suo operato si misura in termini di risultato finale. In quest’ottica –che appare conforme al dettato dell’art. 97 della Legge Fondamentale- il RUP ha ampia autonomia decisionale (rispondendone personalmente in caso di cattivo o non conforme utilizzo), addirittura superiore a quella spettante all’organo politico.

<In materia di appalti pubblici, l’assegnazione allo stesso dirigente della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, lungi dal confliggere con l’art. 97 della Costituzione, che imporrebbe una distinzione tra controllato e controllore, si rivela, invece, coerente con il disegno politico del legislatore (agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in materia) di riservare ai dirigenti compiti manageriali, caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obbiettivi dell’ente, alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione, e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti di amministrazione attiva>, (TAR Toscana, sez. II, sent. 9 aprile 2004, n. 1296).

In questo quadro normativo, la giurisprudenza si è più volte interrogata sulla compatibilità tra il ruolo di RUP e quello di componente della commissione di gara, giungendo a conclusioni spesso opposte.

2. La dibattuta questione circa la compatibilità del ruolo di RUP con quello di membro di commissione di gara

Il RUP può far parte delle commissioni di gara? La questione è assai dibattuta ed è oggetto di un vivace contrasto giurisprudenziale.

L’art. 84 del Codice (“Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”) prevede al primo comma che <Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento>.

In particolare, il comma 4 della norma, dispone che: <I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta>.

3. L’orientamento giurisprudenziale che nega la possibilità per il RUP di svolgere funzioni di commissario di gara

Sulla base del tenore letterale del comma 4 citato, un primo orientamento giurisprudenziale nega la possibilità che il RUP svolga il ruolo di commissario sulla base della incompatibilità che sussisterebbe tra il RUP -quale organo di impulso della gara- e la Commissione chiamata a valutare i concorrenti e lo stesso operato del RUP.

In questo senso, ad esempio, T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 17-09-2013, n. 2149, che così chiosa: <l’art. 84, comma 4, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ove si prevede che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, risponde all’esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

Risulta pertanto incompatibile il componente della commissione giudicatrice che era stato precedentemente incaricato della redazione del bando e del disciplinare di gara. In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, commi 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, dello stesso decreto; l’applicazione di tali norme prescinde dall’espressa previsione del bando di gara proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis. (Conferma T.A.R. Toscana, Sez. I, sent. n. 1754/2012)>.

Così, ancora, esemplificando T.A.R. Abruzzo L’Aquila Sez. I, 19-03-2015, n. 206: <In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, a prescindere dall’espressa previsione del bando di gara, le disposizioni di cui all’art. 84, commi 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione), D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, dello stesso decreto>.

In precedenza, analogo principio era stato espresso anche dal Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011 n. 1783) che così ha ragionato: <In tema di gare pubbliche, il principio espresso dall’art. 84 comma 4 del d. lgs. 163/06, poggia sull’esigenza di escludere, in ossequio ai principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza di cui all’art. 97 della Costituzione ed allo stesso art. 51 c.p.c., che un soggetto che abbia predisposto gli atti di gara in base ai quali debbano essere presentate le offerte proceda poi alla loro valutazione, così come possa avere compiti in relazione all’esecuzione del contratto di appalto (sentenza che conferma TAR Lombardia – Brescia, sez. II, n. 1122/2010)>.

4. L’orientamento giurisprudenziale che invece ammette la possibilità per il RUP di svolgere funzioni di commissario di gara. L’orientamento della III Sezione di Palazzo Spada

Con una recente sentenza (Cons. Stato, Sez. III, 05-11-2014, n. 5456), i Giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati affermando la compatibilità tra ruolo di RUP e di commissario di gara.

Riformando la sentenza del TAR Puglia – Bari, Sez. II, n. 345/2014 che aveva anch’essa affermato l’assenza di incompatibilità tra i ruoli di RUP e commissario di gara, il Consiglio di Stato afferma: <…nelle procedure degli appalti pubblici non vi è un’incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2012 n. 5408)>.

<E’ stato infatti ripetutamente chiarito –continua il CdS- dalla giurisprudenza di questo Consiglio che nell’ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara>.

Dunque, i Giudici di Palazzo Spada, citando il precedente del Consiglio di Stato, sez. V, 22.6.2010, n. 3890, concludono nel senso che <come non c’è incompatibilità tra le funzioni di Presidente di commissione di gara e quella di responsabile di procedimento, “analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto il ruolo di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale”>.

5. Conclusioni

Da questo breve excursus giurisprudenziale emerge chiaramente come sia tutt’altro che pacifica la questione della compatibilità tra il ruolo di RUP e quello di membro di commissione di gara e come, al contrario, la vexata quaestio sia al contrario oggetto di acuti contrasti interpretativi che forse meriterebbero una rimessione all’Adunanza Plenaria per trovare una definitiva composizione.

Ciò premesso, volendo fornire dei criteri per quanto possibile “certi” o, comunque, “ragionevoli” agli operatori, non può che farsi riferimento al dato testuale del tanto tormentato comma 4 dell’art. 84 in commento.

Ebbene non c’è dubbio che, stando al tenore letterale della norma, si pone una evidente incompatibilità tra ruolo di RUP e quello di membro di commissione di gara (<I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta>). Unica eccezione il ruolo di Presidente di Commissione.

In attesa di un definitivo chiarimento della questione, è consigliabile attenersi al rispetto testuale della norma.

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[1] Si riporta il testo dell’articolo 10 ”Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

1. Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.

2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

3. In particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;

e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza;

g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.

4. Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto e del direttore dei lavori, nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e dalle altre norme vigenti.

5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio.

6. Il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento; per i lavori determina l’importo massimo e la tipologia, per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il progettista. Le ipotesi di coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell’esecuzione del contratto sono stabilite dal regolamento, in conformità all’articolo 119.

7. Nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

8. Il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.

9. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente codice alla cui osservanza sono tenuti.

[2] Si riporta il testo dell’art. 6 della legge 07 agosto 1990 n. 241 il quale prevede che:

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale

[3] L’articolo 9 del DPR 207Responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici (art. 7, D.P.R. n. 554/1999)

1. Le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dei propri dipendenti di ruolo, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10, comma 5, del codice, prima della fase di predisposizione dello studio di fattibilità o del progetto preliminare da inserire nell’elenco annuale di cui all’articolo 128, comma 1, del codice; per lavori, non assoggettati a programmazione ai sensi dell’articolo 128 del codice, il responsabile del procedimento è nominato contestualmente alla decisione di realizzare i lavori.

2. Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia.

3. Nello svolgimento delle attività di propria competenza il responsabile del procedimento formula proposte al dirigente cui è affidato il programma triennale e fornisce allo stesso dati e informazioni:

a) nelle fasi di aggiornamento annuale del programma triennale;

b) nelle fasi di affidamento, di elaborazione ed approvazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo;

c) nelle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di appalti e concessioni;

d) sul controllo periodico del rispetto dei tempi programmati e del livello di prestazione, qualità e prezzo;

e) nelle fasi di esecuzione e collaudo dei lavori.

4. Il responsabile del procedimento è un tecnico, abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, è un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni. Il responsabile del procedimento può svolgere per uno o più interventi, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori. Tali funzioni non possono coincidere nel caso di interventi di cui all’articolo 3, comma 1, lettere l) e m), ovvero di interventi di importo superiore a 500.000 euro. Il responsabile del procedimento può altresì svolgere le funzioni di progettista per la predisposizione del progetto preliminare relativo a lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del codice.

5. In caso di particolare necessità per appalti di importo inferiore a 500.000 euro, diversi da quelli definiti ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera l), le competenze del responsabile del procedimento sono attribuite al responsabile dell’ufficio tecnico o della struttura corrispondente. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

[4] Si riporta il comma 2 dell’articolo 121 del Regolamento:

2. Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del codice, ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, per le quali si procede alla verifica di anomalia ai sensi all’articolo 86, comma 1, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del codice e superiore alla soglia di cui all’articolo 122, comma 9, del codice, ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, nonché nel caso di lavori di importo pari o inferiore alla soglia di cui all’articolo 122, comma 9, del codice, qualora il bando non preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale.

[5] Si riporta il testo dell’art. 272 del Regolamento “Il responsabile del procedimento nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture”

1. Ai sensi di quanto previsto agli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del codice, le fasi in cui si articola ogni singola acquisizione sono eseguite sotto la cura e la vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dei propri dipendenti di ruolo, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10, comma 5, del codice, contestualmente alla decisione di procedere all’acquisizione ovvero eventualmente individuato nella fase di predisposizione dell’atto di programmazione di cui all’articolo 271, ove presente.

2. Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché l’acquisizione possa essere condotta in modo unitario in relazione a tempi e costi preventivati nonché alla sicurezza e salute dei lavoratori oltre che agli ulteriori profili rilevanti eventualmente individuati in sede di verifica della fattibilità del singolo intervento.

3. Nello svolgimento delle attività di propria competenza in ordine alla singola acquisizione, il responsabile del procedimento formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni:

a) nella fase di predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione di cui all’articolo 271;

b) nella fase di procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

c) nella fase di monitoraggio dei tempi di svolgimento della procedura di affidamento;

d) nelle fasi di esecuzione e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali.

4. Il responsabile del procedimento è un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, dell’amministrazione aggiudicatrice.

5. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto, a meno di diversa indicazione della stazione appaltante.

6. Le stazioni appaltanti di cui all’articolo 10, comma 9, del codice garantiscono lo svolgimento dei compiti di loro competenza previsti per il responsabile del procedimento, di cui al codice ed al presente regolamento, nominando uno o più soggetti anche in relazione alle varie fasi procedurali.