Limiti al soccorso istruttorio nella recente giurisprudenza amministrativa

Premesse

La disciplina del soccorso istruttorio, oggetto di varie modifiche legislative, suscita da sempre particolare interesse per la diretta incidenza sul tema delle cause di esclusione dalle gare e, quindi, sul contenzioso amministrativo in tema di appalti pubblici.

Da ultimo, il Tar Lombardia Milano, sez. IV, con sentenza del 13/07/2015, n. 1629, ha “ridefinito” i confini dell’istituto, evidenziandone i limiti con specifico riguardo al caso del difetto di sottoscrizione dell’offerta.

1. Il quadro di riferimento

Il soccorso istruttorio è disciplinato dal combinato disposto dell’art. 38 e dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, che riguardano  – rispettivamente – i requisiti  di ordine generale per la partecipazione alle gare, i documenti e le informazioni complementari e la tassatività delle cause di esclusione, prevedendo in generale il potere della stazione appaltante di invitare i concorrenti a fornire chiarimenti o a completare la documentazione prodotta.

Tali disposizioni sono state di recente modificate dal legislatore, che ha inserito all’art. 38 il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.” .

Con la medesima legge, è stato inserito nell’art. 46 del Codice il comma 1-ter, che estende l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis, “a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”[1].

Come chiarito dal Consiglio di Stato[2], il suddetto intervento normativo ha determinato una sorta di “procedimentalizzazione” del soccorso istruttorio al fine di superare le incertezze interpretative  e applicative frutto di orientamenti giurisprudenziali non univoci; in particolare il legislatore ha previsto:

• il soccorso istruttorio come doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità essenziale degli elementi e delle  dichiarazioni rese in gara;

• l’obbligo del concorrente di pagare, in favore della stazione appaltante, una sanzione pecuniaria esclusivamente per i casi della mancanza, incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria[3];

• la sanzione dell’esclusione dalla gara  esclusivamente a seguito dell’inutile decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione (cioè senza che il concorrente integri o regolarizzi le dichiarazioni carenti o irregolari);

• che non occorre regolarizzazione (e per l’effetto non vi sarà meccanismo sanzionatorio) nei casi di irregolarità  “non essenziali” ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili.

La nuova normativa determina pertanto un ampliamento dell’istituto rispetto alla sua originaria configurazione, che ne restringeva l’applicazione ai soli casi di integrazione documentale nell’intento di evitare elusioni della lex specialis[4]. La finalità è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali – ivi  compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni – imponendo a tal fine  un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della  domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza da parte del concorrente all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio stabilito.

La nuova formulazione delle norme conferma dunque l’orientamento giurisprudenziale secondo cui assume prevalenza il dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti) per cui l’esclusione dalla gara potrà essere disposta non più in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta  della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.

Sotto tale profilo, non sfugge alla novella in esame l’ulteriore intento di contribuire alla deflazione del contenzioso derivante da provvedimenti di  esclusione dalle gare d’appalto per vizi formali.

Il nuovo quadro normativo è stato interpretato dall’ANAC nella determina n. 1/2015[5], che ha chiarito come “… con la nozione di “irregolarità essenziale” il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice”.

BOX: “La nuova normativa attribuisce prevalenza al dato sostanziale per cui l’esclusione dalla gara potrà essere disposta non più in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma solo nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.”

2. Il TAR Lombardia sul difetto di sottoscrizione dell’offerta

Di recente il giudice amministrativo ha affrontato il tema della sanabilità del difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, contravvenendo all’orientamento fatto proprio dall’ANAC nella citata determina 1/2015.

Nel caso posto all’attenzione del Tar Lombardia[6], in particolare, si contesta all’impresa controinteressata di aver prodotto in sede di gara un’offerta tecnica non sottoscritta e priva finanche di sigle in alcuna parte del documento. Nonostante ciò, la commissione di gara ritiene che la fattispecie possa rientrare fra gli errori regolarizzabili con l’adesione al soccorso istruttorio, previsto dalla lettera di invito con riferimento all’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice degli appalti.

Il Collegio, aderendo ad una interpretazione rigorosa dell’istituto in esame, ritiene illegittimo il ricorso all’integrazione documentale in mancanza della sottoscrizione, posto che, diversamente, l’interessata potrebbe presentare l’offerta in violazione del termine di scadenza previsto dalla lex specialis.

Oltre a richiamare la disciplina civilistica in materia di scrittura privata (libro VI, capo II, c.c.), ai sensi della quale la sottoscrizione dell’offerta è elemento essenziale ai fini dell’assunzione e della garanzia di paternità del documento, il TAR osserva che, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006, le offerte devono essere sottoscritte con firma manuale o digitale e contenere gli elementi prescritti dalla lex specialis e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, nonché le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione[7].

Ne viene che “la mancanza della firma … non può considerarsi a guisa di mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”.

“Secondo il TAR Lombardia, la mancanza della firma dell’offerta non costituisce mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis.”

Secondo il TAR, invero, permangono ancora nel nuovo quadro normativo alcune ipotesi di errori insanabili, tra cui è ricompresa l’assenza di sottoscrizione, ai sensi dell’articolo 46 del Codice, che al comma 1-bis legittima, come visto, la stazione appaltante all’esclusione del candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Questo approccio rigoristico mantiene, tuttavia, pur sempre una dimensione sostanziale: il TAR richiama infatti la nota giurisprudenza secondo cui il “difetto di sottoscrizione, per comportare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, deve determinare l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l’effetto sanzionatorio disposto dalla norma”[8]. La sottoscrizione può quindi ravvisarsi in presenza di una sigla in calce al documento ovvero, in caso di difetto di firma digitale, in presenza di una sottoscrizione autografa della stessa, prevalendo in questo caso il principio del favor partecipationis[9].

Nella fattispecie all’esame del Collegio, invece, non sussiste alcun elemento (sigla o altro) tale da poter in qualche modo ricondurre l’offerta tecnica prodotta alla controinteressata.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha attivato il soccorso integrativo applicando una specifica clausola introdotta nella legge di gara che, in quanto non limitativa della partecipazione, ben poteva essere impugnata in caso di applicazione (come avvenuto).

Stante l’orientamento dell’ANAC di cui alla determina 1/2015, è ragionevole ritenere che clausole simili siano state inserite nei bandi di gara in essere, sicché dipenderà dalla singola stazione appaltante valutare l’effettiva legittimità delle stesse alla luce della pronuncia del TAR Lombardia[10].

3. L’istituto nella Direttiva 2014/24/UE

La Direttiva 2014/24/UE[11] non dedica un apposito articolo all’istituto del soccorso istruttorio ma lo colloca nell’ambito dei principi generali disciplinati all’art. 56, par. 3.

Il legislatore comunitario appare rimettere alla discrezionalità degli Stati membri la scelta in ordine al recepimento di tale disciplina, che pertanto assume carattere facoltativo: è infatti espressamente concessa al legislatore nazionale la facoltà di dettare disposizioni “contrarie” ossia preclusive della possibilità di richiedere integrazioni attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

Nel merito, si amplia il novero delle fattispecie “regolarizzabili” tramite soccorso istruttorio rispetto alla precedente direttiva che ammetteva esclusivamente la possibilità  di “integrare” o “chiarire” i certificati e i documenti presentati: si consente infatti agli operatori economici anche di “presentare” e “completare” le informazioni o la documentazione richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice.

Ai sensi delle norme europee, pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio non solo in caso di documentazione o informazioni incomplete o non corrette, bensì anche in caso di mancanza di documenti specifici. La conseguenza è dunque quella di ampliare l’operatività dell’istituto al fine di garantire, in un’ottica sostanzialistica, la massima partecipazione alle gare.

Al contempo, il legislatore comunitario non trascura di porre adeguati limiti al soccorso istruttorio onde evitarne un utilizzo distorto, prevedendo che l’integrazione debba essere effettuata entro un termine adeguato e che la relativa richiesta debba essere formulata nel pieno rispetto dei generali principi di trasparenza e di parità di trattamento.

“Ai sensi della Direttiva 2014/24/UE l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio non solo in caso di documentazione o informazioni incomplete o non corrette, bensì anche in caso di mancanza di documenti specifici.”

A differenza della normativa nazionale, la Direttiva non distingue tra irregolarità “essenziali” e irregolarità “non essenziali” e non ricollega ad esse alcuna sanzione. Non è remoto dunque il rischio che sorgano problemi in sede di recepimento da parte del legislatore nazionale, al quale, peraltro, in base ai principi generali di attuazione della normativa comunitaria, è fatto divieto di introdurre oneri e costi aggiuntivi per cittadini e imprese, che non siano contemplati dal legislatore comunitario. 

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[1] Tale norma deve essere letta, peraltro, in combinato disposto con il precedente comma 1 bis dell’art. 46 secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

[2] Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014.

[3] Sul soccorso “a pagamento” o “integrativo” introdotto dal d.l. 90/2014  v. Tar Parma, sez. I, ordinanza cautelare n. 142/2015 del 10/7/2015. L’ordinanza in commento fornisce un primo chiarimento sulla questione ritenendo persuasiva la posizione dell’ANAC con la determinazione n. 1/2015, che – nel tentativo di conciliare la nuova fattispecie di soccorso integrativo al modello comunitario – ritiene che la sanzione debba essere disposta per ogni irregolarità essenziale sanabile ma la decisione sul suo pagamento o meno dipende dall’appaltatore a seconda che intenda aderire o meno alla proposta di soccorso istruttorio.

[4] La giurisprudenza anteriore al detto intervento normativo, perfino in assenza di espressa comminatoria nella lex specialis di gara, riteneva che l’inosservanza dell’obbligo  di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le  dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice comportasse l’esclusione  del concorrente, senza che fosse consentito alla stazione appaltante disporne  la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di mera irregolarità,  vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III,  14 dicembre 2011 n. 6569).

[5] L’intervento della Autorità è stato dettato anche dalla esigenza di specificare il concetto di essenzialità delle predette irregolarità e di non indispensabilità delle dichiarazioni  carenti, posta la lacunosità della norma di legge, che  lascia sostanzialmente alle  singole stazioni appaltanti l’individuazione dei casi nei quali è consentita la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle  dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2 cit..  Per il testo della determina si veda http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5957 

[6] TAR Lombardia Milano sez. IV 13/7/2015 n. 1629.

[7] Il TAR richiama la precedente giurisprudenza in materia, secondo cui “Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25/1/2011, n. 528).

[8] V. Cons. Stato, sez. V, n. 4595/2014.

[9] V. Cons. Stato, sez. V, n. 4595/2014.

[10]V. S. Usai, “Le (troppe) sfumature del soccorso istruttorio integrativo: la carenza di sottoscrizione non è sanabile” in www.appalti e contratti.it.

[11] Per una più ampia trattazione v. ITACA, “Documento di analisi della direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici” su http://www.itaca.org/news_dettaglio.asp?ID=431