Affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili della PA

1. Premesse

Con la determinazione n. 7 del 28 aprile 2015, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale serie generale n. 111 del 15 maggio 2015e recante le “Linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili”(di seguito le “Linee Guida”), l’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito per brevità anche “ANAC”) ha fornito alle stazioni appaltanti indicazioni pratiche per la corretta gestione delle attività di manutenzione degli immobili nei settori ordinari.

Il predetto documento – la cui bozza è stata preliminarmente posta in consultazione pubblica al fine di raccogliere le valutazioni di tutti gli operatori del settore – si inquadra fra gli interventi posti in essere dall’ANAC nell’ambito della funzione regolatoria affidatagli in materia di contratti pubblici e si pone in rapporto di complementarietà con i bandi-tipo per gli appalti di lavori pubblici emanati dalla stessa ANAC.

In particolare, le Linee Guida predisposte dall’ANAC quale strumento operativo per le amministrazioni hanno lo scopo di rispondere alle diverse problematiche manifestate dalle stazioni appaltanti con riferimento all’affidamento dei contratti pubblici attinenti i servizi di manutenzione degli immobili ed in particolare:

• la difficoltà delle stazioni appaltanti di distinguere le attività da ricondurre nella sfera dei “servizi” da quelle invece da ricondurre alla sfera dei “lavori”;

• la scarsa attenzione alla programmazione dei servizi e il frequente affidamento dei contratti secondo la logica della cd. “rottura/guasto”;

• la genericità della documentazione di gara e la relativa carenza di informazioni sulle caratteristiche degli immobili/impianti;

• la fissazione di requisiti di partecipazione sproporzionati;

• le distorsioni dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

• la necessità di attivare un maggior controllo nella fase di esecuzione del contratto.

Con la determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 l’ANAC ha fornito le linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili

2. Le Linee Guida

Qui di seguito verranno passate in rassegna le Linee Guida nell’ambito delle quali vengono trattati i seguenti ambiti connessi alla gestione dell’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili:

• distinzione tra servizi e lavori;

• servizio di manutenzione programmata;

• tipologie di manutenzione da includere nel contratto;

• analisi del mercato:

• informazioni da inserire nella documentazione di gara;

• requisiti speciali di partecipazione;

• criteri di aggiudicazione;

• gestione fase esecutiva dell’appalto.

2.1 Inquadramento del servizio di manutenzione: distinzione fra servizi e lavori

L’ANAC si è in primo luogo soffermata sul corretto inquadramento del servizio di manutenzione, e conseguentemente sulla distinzione tra contratti di servizi e di lavori.

In termini generali l’ANAC evidenzia come nella prassi il “servizio di manutenzione degli immobili” includa diverse tipologie di prestazioni: lo svolgimento di servizi (come la gestione degli impianti) e altre attività qualificabili come lavori (come gli interventi di riparazione di impianti).

Al fine di procedere ad un corretto inquadramento della fattispecie del servizio di manutenzione, nelle Linee Guida viene in primo luogo richiamata la disciplina dei contratti misti[1] di cui all’art. 14[2] del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 s.m.i. (di seguito il “Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”)ai sensi del quale, qualora il contratto preveda lo svolgimento di attività miste (comprendenti lavori e/o servizi e/o forniture), il negozio giuridico deve essere assoggettato alla disciplina unitaria del contratto prevalente.

Il comma 2 del citato art. 14 del Codice dei Contratti Pubblici alla lettera c) prevede che «un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto pubblico di servizi»

Il medesimo art. 14 al comma 3 stabilisce altresì testualmente che «l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto».

Ad avviso dell’ANAC, la predetta disposizione deve essere intrepretata abbracciando il criterio sostanzialistico di derivazione comunitaria in ragione del quale, in termini pratici, se l’oggetto principale del contratto è costituito da servizi e i lavori, benché di valore economico superiore al 50%, assumono carattere meramente accessorio, l’appalto sarà inquadrato come appalto di servizi.

A tale riguardo non può non evidenziarsi la conferma di tale interpretazione che si rinviene nella nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la quale, pur essendo un atto “non self-executing” e ancora in fase di recepimento nel nostro ordinamento (unitamente alla direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione e alla direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei settori speciali), considerato il carattere sufficientemente dettagliato, presenta pochi dubbi per la sua concreta attuazione e svolge, quindi, sin da ora un preciso principio ispiratore  dell’azione interpretativa[3]. In particolare, con riferimento alla gestione degli immobili, il considerando n. 8 della direttiva 2014/24/UE prevede che «un appalto dovrebbe essere considerato appalto pubblico di lavori solo se il suo oggetto riguarda specificamente l’esecuzione delle attività di cui all’allegato II, anche se l’appalto può riguardare la fornitura di altri servizi necessari per l’esecuzione delle suddette attività. Gli appalti pubblici di servizi, in particolare nel settore dei servizi di gestione immobiliare, possono in talune circostanze comprendere dei lavori. Tuttavia, se tali lavori sono accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto e costituiscono quindi solo una conseguenza eventuale o un complemento del medesimo, il fatto che detti lavori facciano parte dell’appalto non può giustificare la qualifica di appalto pubblico di lavori per l’appalto pubblico di servizi».

Fermo restando quanto sopra, nelle Linee Guida l’ANAC evidenzia che:

(i) se l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all’esclusivo scopodi mantenere in efficienza l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio;

(ii) viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori.

Fermo restando quanto sopra, l’ANAC ribadisce che, in conformità al comma 4 dell’art. 14 del Codice dei Contratti Pubblici, l’applicazione delsuddetto criterio non può in ogni caso portare alla elusione delle norme comunitarie relative ai singoli settori dei lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero alla limitazione o distorsione della concorrenza: in un appalto misto i lavori non potranno figurare come oggetto principale del contratto nonostante siano funzionalmente (ed economicamente) poco rilevanti rispetto ai servizi, al solo fine di poter sfruttare le procedure semplificate che, per i lavori, sono ammesse per importi fino 5.186.000 di euro (a differenza di quanto prescritto per i servizi la cui soglia è stabilita a € 207.000).

Come evidenzia l’ANAC, resta ferma, in ogni caso, la disciplina in tema di qualificazione degli appalti misti di cui all’art. 15 del Codice dei Contratti Pubblici: l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento deve, dunque, possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

Con riferimento alla distinzione fra servizi e lavori, l’ANAC richiama la definizione di manutenzione di cui all’art. 3, comma 1 lettera n) del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (di seguito anche “Regolamento”) secondo cui la manutenzione si identifica come «la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto».

Come rileva l’ANAC nelle Linee Guida, la fattispecie della manutenzione degli immobili, dunque, prevede un «insieme di azioni eterogenee, che possono essere distinte in due macro-categorie: attività a carattere “gestionale” ed attività a carattere “operativo”». Più in particolare, le attività a carattere gestionale sono ascrivibili alle azioni “amministrative” e “di supervisione” di cui al citato art. 3, comma 1 lettera n) del Regolamento, «indirizzate al governo di tutto il sistema manutentivo e sono, di regola, articolate in sotto–attività, quali: la pianificazione e la gestione degli interventi; il presidio e i controlli finalizzati alla verifica dello stato dei beni e degli impianti; la registrazione delle anomalie e dei guasti riscontrati; la reportistica periodica al committente». Per quanto concerne le attività a carattere operativo, rientranti tra quelle definite dal Regolamento come “tecniche” e “specialistiche” si trattadi «veri e propri interventi diretti sull’immobile, tesi al buon funzionamento, alla conservazione o al ripristino delle funzioni dei beni e degli impianti. Tra queste attività possono rientrare, ad esempio, la conduzione dell’immobile e degli impianti gli, interventi di manutenzione programmata, di riparazione dei guasti, ecc…».

In merito alla nozione di “manutenzione” l’ANAC, aderendo a un orientamento già espresso dall’ormai soppressa Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (di seguito “AVCP”)[4], ritiene che la manutenzione rientra nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (cosiddetto “quid novi”) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, mentre qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi.

Le Linee Guida si soffermano, dunque, nel fornire indicazioni operative per la corretta definizione dei servizi e dei lavori. A tale riguardo, l’ANAC evidenzia che per poter applicare correttamente il predetto principio del quid novi, le stazioni appaltanti devono effettuare un’analisi concreta dei singoli interventi che intendono eseguire al fine di individuare la tipologia alla quale gli stessi appartengono. Il bando di gara dovrà, dunque, prevedere un prospetto in cui siano specificate le diverse tipologie di attività con l’indicazione per ciascuna di esse dei seguenti elementi:

• classificazione (servizi o lavori)

• importo complessivo della singola attività

• qualificazione/certificazione/abilitazione o idoneo requisito richiesto dalla normativa vigente per l’esecuzione del contratto

• modalità di pagamento del corrispettivo del contratto.

Si configura un appalto di servizi nel caso in cui l’oggetto principale del contratto è costituito da servizi e i lavori, benché di valore economico superiore al 50%, assumono carattere meramente accessorio

2.2.  La manutenzione programmata

L’ANAC, richiamando quanto già rilevato dall’AVCP nella determinazione 6 novembre 2013 n. 5 con riferimento ai servizi di gestione del patrimonio pubblico, evidenzia come la cd. “manutenzione programmata” consista nella «strategia più rispondente agli obiettivi di mantenimento di una struttura edilizia in piena efficienza e di conservazione del suo valore economico nel tempo anche se, come si vedrà nel successivo paragrafo, la buona conduzione dell’immobile (sempre in un’ottica di gestione e programmazione del servizio), non esclude, a priori, forme di intervento a guasto». La programmazione, in luogo del ricorso ad interventi frammentari che spesso determinano costi aggiuntivi per l’amministrazione oltreché inefficienze sul piano amministrativo-gestionale, diviene, dunque, fondamentale sia per una gestione efficiente del servizio che per la conservazione dei relativi immobili.

A tale riguardo le Linee Guida evidenziano che il principio della programmazione programmata trova risconto anche nelle seguenti disposizioni:

• art. 93, comma 5 del Codice il quale, con riferimento alla progettazione, dispone che «[…] il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5»;

• art. 38 del Regolamento che definisce il piano di manutenzione come «[…] il documento complementare al progetto esecutivo che prevede, pianifica e programma, tenendo conto degli elaborati progettuali esecutivi effettivamente realizzati, l’attività di manutenzione dell’intervento al fine di mantenerne nel tempo la funzionalità, le caratteristiche di qualità, l’efficienza e il valore economico».

Ad avviso dell’ANAC, dunque, «è evidente, dunque, come il legislatore, attraverso una specifica disciplina normativa, abbia voluto rendere cogente la necessità di prevedere, pianificare e programmare l’attività di manutenzione, al fine di mantenere nel tempo la funzionalità, le caratteristiche di qualità, l’efficienza ed il valore economico dei beni realizzati. Ne deriva che l’attività di manutenzione di una struttura edilizia e delle sue parti non può prescindere dai contenuti dell’apposito piano di manutenzione».

Alla luce di quanto sopra, l’ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti, quale soluzione ottimale, di porre a base di gara il piano di manutenzione delle opere/impianti e richiedere ai concorrenti di proporre soluzioni migliorative rispetto a quanto in esso indicato. In assenza di un piano di manutenzione (o di un piano adeguato), la stazione appaltante dovrebbe richiedere ai concorrenti lo sviluppo (o il completamento) del piano di manutenzione stesso.

La programmazione, in luogo del ricorso ad interventi frammentari che spesso determinano costi aggiuntivi per l’amministrazione oltreché inefficienze sul piano amministrativo-gestionale, diviene fondamentale sia per una gestione efficiente del servizio che per la conservazione dei relativi immobili

2.3. Tipologie di manutenzione da includere nel contratto

L’ANAC ricostruisce uno schema delle possibili attività connesse alla manutenzione degli immobili (allegato 4 alladeterminazione n. 7 del 28 aprile 2015) le quali possono essere suddivise in:

1. attività di controllo

2. attività di gestione/conduzione

3. manutenzione programmata

4. manutenzione predittiva

5. manutenzione a richiesta/guasto 

6. manutenzione migliorativa

7. lavori di adeguamento/rifacimento

Come evidenzia l’ANAC, «un contratto volto alla conservazione della funzionalità e dei valori dei beni nel tempodovrebbe includere le prime cinque attività: controllo, gestione, manutenzione programmata, manutenzione predittiva e manutenzione a guasto».

Considerate, dunque, le caratteristiche delle singole strutture o impianti da sottoporre a manutenzione, la stazione appaltante potrà adottare una combinazione di attività di manutenzione fra quella predittiva, quella programmata e quella a guasto. Come evidenzia l’ANAC, la stazione appaltante dovrà di volta in volta rivolgere particolare attenzione alla scelta con riferimento alle finalità da perseguire. In tal senso sarà da preferire una manutenzione programmata nei casi in cui sia possibile prevedere con elevata precisione i livelli di usura oppure sia necessario attuare un controllo periodico fisso; sarà, invece, da preferire una manutenzione a guasto nel caso in cui non sia possibile prevedere la frequenza del guasto e, quindi, programmare i relativi interventi.

2.4. Informazioni da inserire nella documentazione di gara

Come rileva l’ANAC nelle Linee Guida, affinché una procedura di affidamento abbia buon esito occorre che la stazione appaltante abbia preventivamente indicato con precisione gli impianti/strutture oggetto di manutenzione: solo dopo aver acquisito la disponibilità dei dati sulla consistenza dell’immobile ed aver individuato le varie attività che potrebbero rientrare nel servizio di manutenzione, «l’amministrazione è in grado di definire le prestazioni da includere nell’oggetto del contratto e, quindi, di stabilire il fabbisogno manutentivo in relazione al proprio patrimonio, l’importo a base d’asta e i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per l’ammissione alla gara».

Per poter fare ciò la stazione appaltante deve innanzitutto procedere con la «rilevazione dei dati sulla consistenza e sulle caratteristiche tecniche del patrimonio immobiliare ed impiantistico dell’amministrazione, ovvero la costituzione e l’alimentazione della c.d. “anagrafica tecnica”». A tal fine, come evidenzia l’ANAC, occorre che la stazione appaltante si doti database o archivi nei quali possano essere archiviati le informazioni sugli ambienti presenti nelle proprie strutture[5].

In tal modo, l’amministrazione sarà in grado di specificare, nella documentazione di gara, quali prestazioni richiede, l’importo-base a partire dal quale inizia l’asta e i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti per concorrere all’aggiudicazione. Sulla base delle informazioni contenute nell’oggetto del contratto, i potenziali concorrenti, a loro volta, conosceranno dimensioni, natura e caratteristiche dei beni dei quali curare la manutenzione.

Affinché i potenziali concorrenti possano indistintamente conoscere le esatte dimensioni, la natura e le caratteristiche dei beni oggetto del servizio, occorre che la stazione appaltante predisponga dei “bandi trasparenti” fornendo fra la documentazione di gara sia le informazioni sulle consistenze patrimoniali ed impiantistiche sia gli altri documenti potenzialmente utili, quali planimetrie degli edifici o le schede relative ai servizi inclusi nell’appalto.

In particolare, l’AVCP segnala che tra queste informazioni dovrebbe figurare anche «lo stato manutentivo dei beni e degli impianti […] che possono essere utili al concorrente per formulare un’offerta consapevole».

Sempre ad avviso dell’ANAC, inoltre, «poiché l’oggetto del contratto ha una stretta e diretta relazione con degli organismi edilizi, appare ragionevole prevedere, nel bando di gara, l’obbligo del sopralluogo. Come evidenziato dall’Avcp nella determinazione n. 4/2012 e come previsto anche per i servizi di pulizia (cfr. bando-tipo Avcp n. 1/2014), infatti, la visione dei luoghi, in questo tipo di contratto appare fondamentale poiché permette agli operatori economici di acquisire la piena consapevolezza circa il servizio da svolgere e l’offerta da presentare, nonché a prevenire eventuali contestazioni in fase esecutiva».

Affinché una procedura di affidamento abbia buon esito occorre che la stazione appaltante abbia preventivamente indicato con precisione in un bando di gara “trasparente” gli impianti/strutture oggetto di manutenzione

2.5. Analisi di mercato

L’oggetto del servizio di manutenzione varia a seconda delle specifiche esigenze della singola amministrazione: a volte può includere prestazioni di diversa natura, altre volte, invece, la manutenzione comprende servizi integrati per le quali è richiesta la dimostrazione di specifici requisiti di professionalità/esperienza.

Ad avviso dell’ANAC, affinché l’esigenza di integrazione dei servizi non si traduca in una immotivata restrizione di accesso al mercato, è necessario che l’amministrazione effettui un’attenta analisi/indagine del mercato, al fine di acquisire informazioni in ordine al numero e alla tipologia agli operatori economici in grado di partecipare alla gara.

A tal fine l’ANAC suggerisce alle amministrazioni di analizzare, innanzitutto, le informazioni già possedute, con riferimento in particolare di quelle relative ai soggetti partecipanti e/o aggiudicatari di procedure analoghe svolte in precedenza, anche in relazione alle condizioni tecnico-economiche proposte. Ed ancora, le stazioni appaltanti potrebbero rivolgersi a quelle amministrazioni o centrali di committenza che hanno espletato recentemente procedure di gara simili, per tipologia ed importo al fine di reperire informazioni sui potenziali concorrenti. Informazioni sul mercato potrebbero essere acquisite, altresì, dalle associazioni di categoria rappresentative delle imprese operanti nello specifico del settore.

L’ANAC evidenzia che «La decisione di porre in gara un appalto integrato di gestione e manutenzione di più impianti/strutture ovvero di singoli impianti deve rispondere, oltre che alle esigenze dell’amministrazione, anche ad un’attenta analisi delle caratteristiche del mercato di riferimento».

Qualora, tuttavia, l’integrazione (in relazione alle dimensioni, varietà, specialità e complessità delle prestazioni richieste nel bando) determini una restrizione significativa del numero dei potenziali concorrenti, tale da poter compromettere lo sviluppo di un adeguato livello di concorrenza in gara, sarà opportuna un’impostazione di gara differente, ad esempio, tramite l’affidamento separato dei servizi che richiedono una particolare specializzazione, ovvero la suddivisione degli stessi in lotti funzionali nell’ambito della medesima gara ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis del Codice.

Nella scelta di affidare un unico contratto di servizi integrati in luogo di diversi contratti separati ovvero di procedere mediante suddivisione in lotti, ad avviso dell’ANAC, possono rilevare ulteriori fattori, quali, ad esempio, la qualità delle prestazioni, che potrebbe essere compromessa nel caso dell’eccessiva concentrazione di attività in capo ad un solo soggetto – elemento che spinge verso l’affidamento separato dei servizi – ovvero le potenziali economie di scala e/o di gestione nella gestione dei rapporti contrattuali che, viceversa, suggeriscono l’affidamento ad un unico contraente.Nella decisione, inoltre, deve tenersi conto del fatto che laddove il contratto preveda molti servizi eterogenei, in particolar modo, nel caso limite del global service, la complessità di gestione e di coordinamento delle attività può crescere considerevolmente nel caso di contraenti aventi identità plurisoggettiva (come, ad esempio, i raggruppamenti temporanei) composti da un numero elevato di imprese.

2.6. Requisiti speciali di partecipazione

Con riferimento ai requisiti speciali di partecipazione, l’ANAC rappresenta che occorre fare riferimento ai requisiti d’idoneità professionale e capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di cui agli artt. 41 e 42 del Codice dei Contratti Pubblici, salvo verificare, nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 15 del medesimo Codice dei Contrati Pubblici, le modalità di dimostrazione degli stessi per le attività accessorie inquadrate come lavori.

Considerato che i contratti prevedonola manutenzione di una o più tipologie di impianto, per quanto concerne l’idoneità professionale, le stazioni appaltanti dovranno prevedere nei bandi di gara che i concorrenti siano in possesso di tutte le abilitazioni specifiche per le singole tipologie di impianti o macchinari come, ad esempio, l’abilitazione professionale di cui al d.m. 22 gennaio 2008, n. 37. A tale riguardo l’ANAC precisa che «tale abilitazione costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione, in quanto il possesso della medesima abilitazione può essere comprovato dall’impresa in fase esecutiva, proponendo, come responsabile delle attività in questione, un tecnico in possesso dei prescritti requisiti (cfr. Comunicato del Presidente dell’Avcp del 24 giugno 2011)».

Per quanto riguarda la capacità economica, se il bando prescrive che i concorrenti debbano possedere un determinato fatturato, occorre che lo stesso «si riferisca alle sole attività di servizi e non anche a quelle inquadrate come lavori, in quanto, per le lavorazioni di importo superiori a 150.000 euro il requisito è assorbito dall’attestazione SOA, mentre per quelle di importo pari o inferiore a 150.000 euro tale requisito non è previsto (cfr. art. 90 del Regolamento)».

A tale riguardo l’ANAC, rilevando quanto stabilito dall’art. 41, comma 2, secondo periodo del Codice dei Contratti Pubblici a mente del quale «sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato», evidenzia che nella determina a contrarre e/o nel bando è necessario indicarei motivi della richiesta di un fatturato minimo, che deve in ogni caso, essere stabilito in relazione alla entità, complessità e specificità dell’appalto, nel rispetto del principio di proporzionalità[6].

Con riferimento allacapacità tecnica, ad avviso dell’ANAC, la stazione appaltante dovrà porre particolare attenzione alla definizione dei servizi analoghi di cui al comma 1, lett. a), dell’art. 42 del Codice dei Contratti Pubblici nell’ambito dei quali dovranno essere precisati i servizi che possono essere considerati “analoghi” a quelli oggetto di gara.

Infine, in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, le stazioni appaltanti potrebbero valutare l’opportunità di inserire tra le particolari condizioni di esecuzione cui all’art. 69 del Codice misure ulteriori rispetto a quelle previste dal d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, previa verifica che tali condizioni non risultino eccessivamente restrittive della concorrenza. Non si ritiene, invece, opportuno utilizzare tale elemento quale criterio di valutazione dell’offerta, al fine di non consentire il paradosso in cui l’impresa possa offrire un minor livello di sicurezza in cambio di un prezzo più basso.

In conformità alla disciplina sui contratti misti di cui al Codice dei Contratti Pubblici, qualora tra le prestazioni siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, il bando di gara dovrà prevedere che il concorrente possieda, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori ex art. 40 del Codice e artt. 60 e seguenti del Regolamento (in caso di appalti di importo superiore a €150.000, un attestato di qualificazione SOA per la categoria e l’importo corrispondente alle lavorazioni oggetto dell’appalto).

Qualora siano previsti lavori accessori ad avviso dell’ANAC occorre che la stazione appaltante specifichi nel bando la natura, le caratteristiche e l’importo delle varie lavorazioni, in modo tale che la qualificazione che ne deriva sia commisurata all’effettiva entità degli interventi da realizzare.

2.7. Criterio di aggiudicazione

Il Codice prevede (art. 81) che nei contratti pubblici la migliore offerta sia selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lasciando ampia discrezionalità alla stazione appaltante in merito al criterio da utilizzare.

A tale riguardo l’ANAC ricorda quanto già rilevato dall’AVCP nelle determinazioni del 24 novembre 2011, n. 7 e del 10 ottobre 2012, n. 4 nell’ambito delle quali viene evidenziato che la scelta della stazione appaltante deve essere adottata in funzione degli elementi oggettivi del contratto e, in ogni caso, deve essere finalizzata a valutare le offerte in condizioni di effettiva concorrenza.

L’ANAC nelle Linee Guida chiariscono che «Sebbene, in talune circostanze, l’affidamento al prezzo più basso può essere una soluzione idonea per la scelta del contraente (come nel caso di appalti di valore limitato o nel caso in cui la stazione appaltante sia in grado di predisporre un progetto accurato e completo), i contratti di manutenzione, generalmente, presentano una complessità tale che porta a ritenere decisiva, per la corretta esecuzione delle prestazioni, una competizione volta a selezionare il concorrente in grado di offrire i più alti livelli di qualità. Questo aspetto può essere adeguatamente valorizzato attraverso l’individuazione di uno o più criteri di valutazione tecnica che portino alla selezione della migliore combinazione prezzo/qualità-organizzazione del servizio».

Come evidenzia l’ANAC, il criterio sopra illustrato, definito il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, è in linea anche con l’indirizzo del legislatore comunitario il quale agli artt. 67 e 68 della direttiva 2014/24/UE che suggerisce alle stazioni appaltanti di valutare le offerte tenendo conto di una serie di elementi qualitativi oltre al prezzo, tra cui le caratteristiche sociali, ambientali e innovative. Anche nel caso in cui l’offerta sia individuata sulla base del prezzo o del costo, la direttiva suggerisce di seguire un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 68 della medesima direttiva.

«Nei servizi di manutenzione è quanto mai auspicabile seguire tale approccio; la valutazione dei costi lungo il ciclo di vita, infatti, è una strategia che consente di minimizzare i costi:

• connessi all’utilizzo dei beni (ad es. per consumi di energia e/o altre risorse);

• relativi al “fine vita”, come i costi di raccolta e di riciclo delle materie utilizzate per la manutenzione;

• imputabili a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi, a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato (cfr. art. 68 della direttiva)».

Con riferimento alla valutazione delle offerte economiche, l’ANAC ritiene che l’amministrazione debba porre a base di gara un importo a titolo di canone periodico idoneo a remunerare tutte le attività di manutenzione previste nel contratto, ivi compresi gli interventi a guasto.Tuttavia, se nel contratto sono inclusi interventi a carattere puntuale di esecuzione di lavori è opportuno che il relativo corrispettivo non sia incluso nel canone periodico ma sia valutato separatamente, mediante un’offerta a corpo o a misura secondo le disposizioni dettate in materia dal Codice e dal Regolamento.

Per quanto concerne, invece, i criteri di valutazione tecnica, l’ANAC segnala come gli stessi debbanosia essere collegati all’oggetto dell’appalto che stabiliti nel rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Ai fini dell’individuazione dell’offerta corrispondente al miglior rapporto qualità/prezzo, si sottolinea, inoltre, l’importanza di pervenire ad una corretta ponderazione dei pesi e di effettuare, in sede di impostazione della procedura, simulazioni di vario tipo prima di adottare la scelta definitiva. Come ricorda l’ANAC la ponderazione deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e di proporzionalità di cui all’art. 2, comma 1 del Codice: pertanto, i criteri/sub-criteri devono essere inseriti nella documentazione di gara con una formulazione chiara e i pesi/sub-pesi devono riflettere la loro importanza relativa rispetto agli obiettivi che la stazione appaltante intende perseguire.

Tra i possibili criteri di valutazione tecnica che l’ANAC segnala come quelli da considerarsi nelle Linee Guida (alle quali si rimanda per la definizione degli stessi):

1. anagrafica tecnica

2. soluzioni IT per il governo dei servizi

3. sistemi di controllo

4. organizzazione del servizio

5. risorse umane dedicate al servizio

6. programma operativo delle attività

7. tempi di intervento

8. gestione ambientale e ciclo di vita.

Per affidare i servizi di manutenzione degli  immobili le PA non devono utilizzare il criterio dell’offerta più bassa ma quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuando uno o più criteri di valutazione tecnica che portino alla selezione della migliore combinazione prezzo/qualità-organizzazione del servizio

2.8. Gestione fase esecutiva dell’appalto

Con riferimento alle procedure di controllo e all’individuazione dei soggetti incaricati di svolgere tale attività durante la fase esecutivadei contratti di manutenzione, l’AVCP con la determinazione del 6 novembre 2013, n. 5 ha già fornito alle stazioni appaltanti delle linee guida in materia, alla quale anche l’ANAC fa rimando. Tuttavia, le Linee Guida si soffermano sull’importanza delle attività di verifica delle prestazioni, sia in corso che al termine del rapporto contrattuale, le quali dovrebbero concentrarsi su elementi prestazionali misurabili e non limitarsi al generico richiamo alla c.d. “regola d’arte”.

A tale riguardo l’ANAC rammenta che i controlli e le verifiche volte ad accertare il regolare svolgimento delle prestazioni in corso di esecuzione del contratto sono propedeutici alla liquidazione dei corrispettivi per l’aggiudicatario e allo svincolo progressivo della cauzione definitiva, mentre, invece, quelli effettuati al termine del contratto sono propedeutici ad una serie di adempimenti, quali la liquidazione del saldo e l’emissione del certificato di regolare esecuzione.

Con riferimento al sistema di premi e penali previsto dal Regolamento, funzionale alla predisposizione di adeguati incentivi al corretto svolgimento delle prestazioni contrattuali, l’ANAC rileva che la qualità/correttezza della prestazione non sempre viene garantita dalla struttura dei contratti (spesso è presente un rischio di moral hazard, cioè di comportamenti opportunistici da parte del contraente, tesi a ridurre il livello qualitativo delle prestazioni al di sotto degli standard pattuiti): in tali casi, l’applicazione delle penali in corrispondenza dell’accertamento dei singoli inadempimenti, può rappresentare un valido disincentivo.

L’ANAC sottolinea infine l’importanza, con fine deflattivo delle controversie tra l’amministrazione e l’affidatario, che la stazione appaltante effettui i pagamenti relativi al contratto nei termini previsti dalla legge in considerazione del fatto che «I ritardati pagamenti, oltre ad essere in contrasto con le disposizioni normative in materia, possono creare difficoltà finanziarie (soprattutto per le imprese di minori dimensioni) se non addirittura crisi di liquidità, in fase di svolgimento del contratto e disincentivare la partecipazione alle gare, con un danno in termini di minore concorrenza o di gare deserte».

3. Quadro di sintesi

Qui di seguito di fornisce un quadro di sintesi delle indicazioni più rilevanti fornite dall’ANAC nelle Linee Guida per una corretta gestione dei contratti pubblici relativi al servizio di manutenzione degli immobili delle pubbliche amministrazioni.

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[1] In ambito civilistico il contratto misto, figura contrattuale atipica, è quel contratto in cui si viene a realizzare una combinazione in uno unico schema negoziale di elementi riconducibili a differenti fattispecie contrattuali assoggettate a diverse discipline giuridiche.

In ambito pubblicistico «il problema della natura dei contratti misti e della disciplina applicabile agli stessi si pone in maniera particolarmente sentita ed in termini del tutto peculiari, inserendosi all’interno della più grande questione dei limiti dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione in considerazione del suo carattere funzionale e dei profili di rilievo pubblicistico che sono coinvolti (anche) dalle scelte operate nell’esercizio di tale autonomia»(ROMANO, Autonomia del diritto pubblico, in Digesto (disc. pubbl.) vol. II, Torino, 1878, 30 ss.). L’opinione prevalente ritine che anche le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti misti non tipizzati dal legislatore trovando la ratio giustificatrice nel principio generale di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c.ai sensi del quale i soggetti dell’ordinamento, e quindi anche i soggetti pubblici, possono concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

[2] La disciplina vigente fino a qualche anno fa, precisamente prima della legge n. 62/2005 (cd. Legge Comunitaria 2004), prevedeva che le pubbliche amministrazioni dovessero applicare la disciplina degli appalti di lavori pubblici ogniqualvolta  si fossero trovati in ipotesi di contratti misti di lavori e forniture e servizi in cui i lavori avessero avuto un rilievo economico superiore al 50% (art. 2, comma 1 della legge n. 109/1994). La normativa nazionale, scelta dal nostro legislatore per introdurre un criterio oggettivo di facile applicazione per appalti misti con prestazioni eterogenee, si poneva, tuttavia, in contrasto con la disciplina comunitaria (direttive 95/50/CEE e 93/36/CEE) secondo cui in presenza di un contratto di servizi o di fornitura che prevedeva anche dei lavori occorreva applicare la normativa propria degli appalti di servizi o di fornitura laddove i lavori, a prescindere dalla prevalenza economica o meno, erano considerati accessori. Poiché la disciplina italiana si sottraeva all’armonizzazione comunitaria venne aperta una procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato a conclusione della quale la Commissione Europea ha contestato allo Stato Italiano l’incompatibilità del criterio adottato rispetto ai principi delle direttive. Successivamente, considerato che i predetti principi erano stati ribaditi e meglio esplicitati nella direttiva 2004/18/UE sugli appalti pubblici, il legislatore italiano con la legge n. 62/2005 si è uniformato al criterio di matrice europea introducendo il principio oggi immanente nell’art. 14 del Codice dei Contratti Pubblici.

[3] Sulla concreta attuazione della direttiva 2014/24/UE pur essendo ancora in corso il recepimento della stessa nel nostro ordinamento, si veda Consiglio di Stato, Sezione II, parere n. 298 del 30 gennaio 2015.

[4] Cfr. AVCP, pareri di precontenzioso  21 maggio 2008 n. 151, 13 giugno 2008 n. 184, 3 ottobre 2007 n. 55.

[5] A tale riguardo, nelle Linee Guida si evidenziano diverse categorie di database, distinte secondo le informazioni inserite e la fonte di provenienza delle stesse:

• “Database patrimonio”, che contiene i dati sul patrimonio immobiliare dell’amministrazione, del quale sono descritte sia le strutture che gli impianti, insieme all’edificio di appartenenza;

• “Database caratteristiche dei beni”, in cui sono indicate le caratteristiche delle strutture, degli impianti e delle dotazioni annesse;

• “Database descrizione lavorazioni”, che racchiude un esempio di legenda della attività di manutenzione richieste dalla stazione appaltante a colui che risulterà aggiudicatario della gara;

• “Scheda attività”, che viene progressivamente riempita con l’elenco degli interventi di manutenzione svolti.

[6] Come rileva l’ANAC «Avcp e la giurisprudenza hanno più volte affermato come la richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, debba ritenersi non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr. deliberazioni Avcp n. 20, 33 e 62 del 2007 e pareri Avcp 59 del 2009 e 95, 19 e 4 del 2010)».