Anomalie delle offerte: Recenti indicazioni

Sguardo consueto ad alcune indicazioni provenienti dal panorama dinamico della Giurisprudenza recente; questa volta attenzione rivolta all’istituto dell’anomalia dell’offerta che nell’ultimo periodo sembra essere stato oggetto di diversi spunti e ragionamenti. Riflessioni che tra l’altro hanno combinato le delicatissime questioni connesse con gli scenari applicativi del c.d. soccorso istruttorio a pagamento, con le peculiarità dell’istituto qui in discussione, aggiungendo talvolta concetti nuovi, o confermando in altri casi, punti fermi. Il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 2609 del 26 maggio u.s. ha delineato un importantissimo principio di diritto elevando la nuova disposizione contenuta nel comma 2-bis dell’art. 38 del Codice a valenza di “norma generale” nella parte in cui espressamente declama che: “ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Il Consiglio afferma (combinando i disposti del sopra richiamato comma 2-bis dell’art. 38 ed il comma 1-ter dell’art. 46), la valenza generale della disposizione de qua, nella misura più ampia possibile, affermando l’applicabilità dell’assunto anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso art. 38, ma per qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.

È invece del 06 maggio la pronuncia n. 2274 con la quale lo stesso Consiglio ha chiaramente chiarito che nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante; si ribadisce insomma la facoltà in capo al Rup (già desumibile dalle norme), di scegliere se procedere personalmente o tramite un diverso organo. Nella stessa pronuncia si valorizza il momento discrezionale nella valutazione da parte dell’amministrazione dell’opportunità di procedere ex art. 86 co. 3 del Codice nella valutazione di congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa (c.d. fumus di anomalia).

Su tale scia, si innesta una indicazione sempre meno isolata proveniente dalla stessa Giurisprudenza, che sul piano pratico va a discutere di utili di impresa, affermando che in sede di valutazione di anomalia delle offerte presentate in gara, non è possibile fissare a priori una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba essere considerata sistematicamente incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo complesso. Insomma anche un utile modesto può risultare adeguato all’operatore, stante la sua esigenza superiore di acquisire esperienza e capacità tecniche ed economiche, spendibili in futuri appalti; inattendibile perciò diventa soltanto l’offerta con utili pari a zero o addirittura in perdita (Tar Lazio Roma n. 7314 del 20/05/2015 e prima: Cons. di Stato n. 963 del 26/02/2015; Cons. di Stato n. 3492 del 09/07/2014; Tar Sicilia Catania n. 1059 del 10/04/2014).

Tra l’altro tali indicazioni rafforzano un altro punto fermo che certamente non può e non deve essere trascurato, quello per il quale il sub procedimento di verifica dell’anomalia, mette di fronte operatore economico e amministrazione in un confronto sull’offerta prodotta nel suo complesso. Certamente resterà fermo il valore dell’offerta, ma nel contempo possibile è la modifica delle relative giustificazioni, essendo ovviamente consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l’offerta risulti nel complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione dando garanzie di serietà nell’esecuzione. I Giudici sono ben consapevoli che la formulazione di un’offerta e la successiva verifica della stessa, si fondano su stime previsionali su quella che sarà l’esecuzione del futuro contratto, potendo tale valutazione oscillare; tuttavia tale operazione di stima non può essere aleatoria e trova il suo limite nella impossibilità di rimodulare voci di prezzo in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione. In sostanza, verificare un’offerta anomala o accompagnata dal fumus di anomalia non vuol dire ricercare singole inesattezze, ma significa valutare e accertare se nel complesso quell’offerta sia o meno attendibile e adeguata. Fondare il giudizio di anomalia su singole voci di costo dell’offerta, può essere infatti corretto, a patto che per la loro importanza quelle singole voci rendano l’intera operazione economica non accettabile da parte dell’Amministrazione poiché inaffidabile (per tutte si veda Consiglio di Stato n. 2581 del 22/05/2015).

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Dott. Enzo de Gennaro

Direttore Responsabile