Lo stato dell’arte del D.U.R.C..

Gli appalti pubblici, cosi come la concessioni di lavori servizi e pubblici, rappresentano per gli operatori economici un forte interesse, attesa la difficoltà di trovare commesse consistenti nell’ambito privato, ma anche la “ragionevole certezza” del puntuale adempimento degli impegni contrattualmente assunti da parte di stazioni appaltanti.

La pubblica amministrazione ha, tuttavia, interesse a selezionare contraenti qualificati, in modo che sia garantita la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto d’appalto o della concessione, ma anche il rispetto di tutti gli obblighi derivanti dagli atti di gara e dalle disposizioni normative applicabili, in primis quelle relative al rapporto di lavoro con gli ausiliari impiegati nell’appalto o concessione.

A queste finalità rispondono le norme che limitano la partecipazione alle procedure di gara prevedendo l’esclusione dalle gare dei soggetti che non possiedono determinati requisiti.

Si tratta in particolare di requisiti di ordine generale che fanno riferimento all’affidabilità morale del concorrente, e di ordine speciale, che si riferiscono alla capacità tecnica, organizzativa, finanziaria ed economica, del concorrente e il cui possesso dovrebbe essere indicativo della sua idoneità a realizzare l’opera o espletare il servizio nei termini concordati con l’ente appaltante.

Le cause di esclusione rilevanti sono quelle di carattere generale, e in particolare, quelle che attengono all’appaltatore quale datore di lavoro.

Le stesse sono disciplinate dall’art. 38 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e consistono in situazioni di irregolarità del concorrente rispetto agli obblighi datoriali previdenziali e assistenziali (c.d. regolarità contributiva) o imposti in tema di sicurezza sul lavoro ovvero rinvenibili nella normativa sui disabili.

Da ciò ne deriva che, un requisito fondamentale per partecipare alle gare d’appalto è la regolarità contributiva, cioè la situazione del datore di lavoro che adempie a tutti i suoi obblighi a favore dei lavoratori verso gli enti previdenziali.

Per la notoria condizione di difficoltà delle imprese, oppure per la complessità della normativa non sempre le partecipanti si trovano con le carte formalmente in regola.

Da qui il vasto contenzioso che origina dalle gare.

Per dare certezza e uniformità di trattamento nelle gare, il legislatore ha previsto che la regolarità fosse attestata in modo vincolante con un certificato, denominato documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.).

Ma l’applicazione della normativa sul D.U.R.C. ha prodotto a sua volta parecchio contenzioso.

Il Decreto legislativo aprila 2006, n. 163 (c.d. Codice dei Contratti pubblici), l’art. 38, comma 1, lett. i), esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti che hanno commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

L’attestazione del possesso di tale requisito deve essere fatta, in sede di domanda di partecipazione, tramite dichiarazione sostitutiva, sorgendo poi, a seguito dell’aggiudicazione, l’obbligo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori di acquisire d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva ( DU.R.C.).

La formula utilizzata, passibile di diverse interpretazioni, e l’assenza di precise disposizioni in merito alle modalità e all’oggetto dell’attività di verifica delle dichiarazioni dell’operatore economico, hanno alimentato un contenzioso che sembra, tuttavia, destinato ad un forte ridimensionamento in seguito alle modifiche che hanno interessato la normativa in materia e alle conseguenti pronunce del Giudice amministrativo.

Il legislatore è intervenuto sul testo dell’art. 38 D.lgs 163/2006 fornendo chiare indicazioni anche in merito alla connotazione che devono presentare le violazioni della normativa previdenziale e assistenziale ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto pubbliche.

Il secondo comma del citato articolo 38, revisionato con l’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106, recita: “ ai fini del comma 1, lett. i ), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva”.

Ai sensi dell’attuale formulazione dell’art. 38 comma 2, del D. lgs 163/2006, la verifica dell’autodichiarazione del candidato concernente la propria situazione debitoria nei confronti degli enti previdenziali, dovrà essere effettuata alla luce della normativa regolatrice del DU.R.C. e ai parametri a cui la stessa ne ricollega il rilascio.

In questo senso si è pronunciato il Tar Sardegna (sez. 1, 23 settembre 2011 n. 945) in una delle prime sentenze nella quale si chiarisce che la modifica legislativa di cui sopra ha imposto la coincidenza tra le ipotesi che impediscono il rilascio del D.U.R.C. (fissate dal decreto del Ministro del Lavoro, del 24 ottobre 2007) e la causa di esclusione di cui trattasi.

Pertanto, la partecipazione alle gare d’appalto pubbliche incontrerà i limiti del suindicato Decreto ministeriale.

Tutto ciò trova conferma anche nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4.05.2012 n. 8, per cui “la nozione di “grave violazione” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare della disciplina del documento di regolarità contributiva.”

Invero, il Consiglio di Stato si spinge oltre, affermando che la “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (D.U.R.C.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto”. E, che, in base alla nuova disciplina, la mancanza di DU.R.C. regolare “ comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali”.

Alla luce dell’attuale quadro normativo e giurisprudenziale appare, pertanto, superato l’acceso dibattito sviluppatosi sulla definizione del concetto di irregolarità contributiva integrante la fattispecie escludente in esame e sulla “individuazione del momento in cui rileva l’irregolarità”.

La sentenza, quindi, pone definitivamente termine al contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione dell’art. 38 comma 1, lett. i) del codice dei contratti pubblici che cosi recita: ”Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Si contrapponevano una tesi formalistica e una tesi sostanzialistica: la prima precludeva qualsiasi valutazione discrezionale della stazione appaltante alle risultanze del D.U.R.C., senza possibilità alcuna di sovrapporre ad esse la proprie valutazioni discrezionali; la seconda, invece, rimetteva alla stazione appaltante la valutazione circa la gravità delle violazioni nella singola gara.

Come afferma la stessa Adunanza Plenaria, la questione è già stata risolta dal legislatore con la sostituzione del comma 2 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici ad opera dell’art. 4, del D.L. 13.5.2011, n. 70 (Decreto sviluppo) convertito in L. 12.07.2011 n. 106 che prevede tout court la gravità delle violazioni ostative al rilascio del D.U.R.C. In sintesi, la valutazione della gravità delle infrazioni previdenziali spetta esclusivamente agli enti previdenziali, residuando in capo alla Stazione appaltante soltanto la presa d’atto e la conseguente esclusione del concorrente della gara.

La nuova norma prevede che: “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’art. 47, comma 1 dimostrano, ai sensi dell’art. 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva”.

Pertanto, se il D.U.R.C. è negativo, la Stazione appaltante non può che prendere atto ed escludere la concorrente.

In questa ottica, i giudici di Palazzo Spada non possono fare  a meno di osservare che le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali. Sono proprio gli enti previdenziali i soggetti competenti a valutare tali condizioni, essendo il D.U.R.C. il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva.

Inoltre, la stessa sentenza recita: “il codice degli appalti deve essere letto ed interpretato ……. come una parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave”  non può che essere unitaria ed uniforme, e rimessa all’autorità preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38. Comma 1 lett. i), laddove menziona le “ violazioni gravi“ delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale. Da qui l’adozione del conseguente principio di diritto”.

Ulteriormente, si deve tenere in considerazione che il Tar Lombardia – Milano, sez. III Ordinanza 12 luglio 2012 n. 1969 ha sollevato la questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la presunta incompatibilità del criterio di valutazione previsto per la regolarità contributiva e il principio comunitario di proporzionalità nonché il canone di ragionevolezza in esso racchiuso.

Il Tar Lombardia dubita che l’art. 38, c. 2, del codice dei contratti, come modificato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, sia compatibile con il principio comunitario di proporzionalità e con il canone di ragionevolezza ed esso sotteso e di conseguenza rimette la seguente questione pregiudiziale dinanzi alla corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (ex art. 234 del TCE) in relazione all’interpretazione della normativa comunitaria: “Il principio di proporzionalità, discendente dal diritto di stabilimento e dai principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 101 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in esso racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, tanto per gli appalti sopra soglia, quanto per gli appalti sotto soglia comunitaria, qualifica come grave una violazione contributiva, definitivamente accertata, quando il suo importo eccede il valore di 100,00 Euro ed è contemporaneamente superiore al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, con conseguente obbligo per le stazioni appaltanti di escludere da una gara il concorrente che si è reso responsabile di una simile violazione, senza valorizzare altri profili oggettivamente espressivi dell’affidabilità del concorrente come controparte contrattuale?”

In conclusione, anche alla luce delle considerazioni del Tar Lombardia – Milano, non sembrano esservi gli estremi per escludere ogni margine di discrezionalità e autonomia di giudizio dell’ente che bandisce la gara, cui competerà solo la decisione in merito all’affidabilità o meno del concorrente che ha commesso violazioni contributive.

La Corte di Giustizia Europea con la sentenza 10 luglio 2014, Causa C-358/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tar Lombardia ha stabilito che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonché il principio di proporzionalità vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a 100 euro e al 5% delle somme dovute.

La Corte di Giustizia Europea osserva che “l’obiettivo perseguito dalla causa di esclusione dagli appalti pubblici definita dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 consiste nell’accertarsi dell’affidabilità, della diligenza e della serietà dell’offerente nonché della correttezza del suo comportamento nei confronti dei suoi dipendenti. Occorre rilevare che accertarsi che un offerente possieda tali qualità costituisce un obiettivo legittimo di interesse generale”.

Quindi, “una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 è idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilità, di diligenza e di serietà di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali”.

Secondo i giudici dell’Unione europea, “la definizione, da parte della normativa nazionale, di una soglia precisa di esclusione alla partecipazione agli appalti pubblici, vale a dire uno scostamento tra le somme dovute a titolo di prestazioni sociali e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute, garantisce non solo la parità di trattamento degli offerenti ma anche la certezza del diritto, principio il cui rispetto costituisce una condizione della proporzionalità di una misura restrittiva.

Ulteriormente, con riferimento a quanto statuito dall’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98 è necessario precisare che la predetta norma dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva, in caso di mancanza dei requisiti per tale rilascio di tale documento, gli enti preposti il rilascio prima dell’emissione del D.U.R.C. o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro indicato ovvero degli altri soggetti di cui all’art. 1 Legge 11 Gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause dell’irregolarità.

Questa norma riguarda l’ente preposto al rilascio, o all’annullamento, del DU.R.C., ma non la Stazione appaltante, non potendo, quindi, pregiudicare la legittimità degli atti di gara.

Infatti, come ha dichiarato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2012 n. 8, in tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma , lett. i), d.lgs. n. 163/2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 – 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (D.U.R.C.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacare il contenuto.

Tantomeno, come già detto, le stazioni appaltanti possono sindacare la legittimità del D.U.R.C., che deve essere invece contestata dall’interessato con le forme e mezzi previsti dall’ordinamento.

Si evince, pertanto, che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti spetta agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti.

Tema ampiamente dibattuto ed oggetto di numerosi pregressi contrasti giurisprudenziali è quello della sindacabilità da parte del giudice amministrativo e della stazione appaltante del documento di regolarità contributiva rilasciato dall’istituto di previdenza, con il quale si certificano le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale causa di esclusione delle gare di appalto.

I contrasti giurisprudenziali appaiono evidenti ove si consideri che la Quinta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 16 febbraio 2015 ha affermato la sindacabilità del giudice amministrativo del D.U.R.C., ma a distanza di appena un mese la Quarta Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta in materia con una sentenza tombale sull’argomento.

Infatti, il Consiglio di Stato sez. V con sentenza n. 781 del 16.02.2015 ha statuito che non rilevano nella specie i principi, affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 2012, secondo cui “la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” e “l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma”.

Difatti, quand’anche l’indagine sia effettuata retroattivamente, al momento della scadenza del termine di pagamento, rileva il fatto che la procedura de qua si è svolta nella vigenza del decreto del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, che hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce infatti che gli enti preposti al rilascio del DURC “invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

In assenza della assegnazione di tale termine, il D.U.R.C. negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in materia di sindacabilità del suo contenuto da parte della stazione appaltante.

Secondo i principi richiamati dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 12 marzo 2015 tale sindacabilità della certificazione in esame è sottratta sia al giudice amministrativo che alle stazioni appaltanti in ossequio al principio di diritto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2012 n. 8 secondo cui “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.

L’Adunanza Plenaria è giunta a tale conclusione evidenziando come la natura del DURC, quale documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, sia da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso.

Corollario conseguente è che gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e assistenza obbligatoria.

Conclude poi il Consiglio di Stato che in questo senso, non ha pregio il richiamo alla natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici in quanto “ l’ampiezza della cognizione si allargherebbe a coprire non solo i fatti e i fatti – diritti da conoscere incidenter tantum ma anche i fatti – diritti, come quello in esame che inerisce ad un accertamento fide faciente, riservati alla cognizione in via principale di altre giurisdizione.

Ulteriormente, sempre sul tema in oggetto, è fondamentale tenere in considerazione quanto statuito dal TAR Sardegna sez. I con sentenza n. 428 del 12.03.2015, la quale afferma che è necessario distinguere l’ipotesi di rilascio di un D.U.R.C. su richiesta dell’interessato, dall’ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale l’accertamento della regolarità contributiva di un’impresa che abbia partecipato ad una gara d’appalto (dichiarando la propria regolarità contributiva ad una certa data), allo specifico fine – tra l’altro – di verificare la veridicità della predetta dichiarazione sostitutiva.

Nella prima ipotesi, trova senz’altro applicazione la norma di cui all’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, secondo cui l’ente preposto al rilascio del D.U.R.C., prima della sua emissione, deve invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni. Norma volta a favorire il prevalente obiettivo di interesse sociale della regolarizzazione della posizione contributiva dell’impresa in questione.

Nella seconda ipotesi, assume preminente rilievo il profilo del controllo della veridicità della dichiarazione resa dall’impresa, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, al fine della legittima partecipazione ad una gara d’appalto; profilo che incide su diversi principi che governano la procedura ad evidenza pubblica, rappresentati, in specie, dalla tutela della par condicio tra i concorrenti (espressione del principio comunitario della non discriminazione tra i partecipanti alla gara), dalla celerità e dalla economicità dell’azione amministrativa, dal comportamento secondo buona fede che grava su tutte le parti del procedimento (principi tutti richiamati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, attraverso il richiamo alla legge n. 241 del 1990).

Da ultimo, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1769 del 07.04.2015 ha statuito che l’omesso esperimento della procedura ex art. 31 comma 8 d.l. 69/2013 non può viziare il rilascio del D.U.R.C. “negativo”, sino a farlo considerare tamquam non esset: esso non può essere considerato, quindi, causa autonoma di invalidità del medesimo, ovvero condizione dello stesso da parte delle Stazioni appaltanti.

Il vasto contenzioso prodotto dall’applicazione della normativa sul D.U.R.C. trova da ultimo riscontro anche nella questione pregiudiziale che il consiglio di stato , Sezione IV, con ordinanza n. 1236 dell’11 marzo 2015 ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia Europea, chiedendo se la normativa italiana, relativamente al caso di un DURC portante un’irregolarità non definitiva (e sanata prima della verifica in gara), contrasti con l’art. 45 della Direttiva 18/2004, nonché con l’art. 57, comma 2 della nuova direttiva 24/2014.

Con riferimento all’art. 45 della direttiva 18/2004, il consiglio di Stato ha evidenziato due problematiche relativi la normativa italiana dal punto di vista della tempistica.

In primo luogo, la normativa italiana prevede l’acquisizione “d’ufficio” del D.U.R.C. alla data di partecipazione alle gare, mentre l’art. 45 direttiva 18/2004/CE dispone l’allegazione del D.U.R.C. da parte del concorrente all’atto dell’aggiudicazione; in tal modo il sistema italiano, prevedendo “il controllo d’ufficio e storico della regolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, contrasta con la ratio ed il tenore dell’art. 45”.

Inoltre, l’art. 45 Direttiva 18/2004 richiede la regolarità “attuale”, nel senso che detta deve “sussistere al momento dell’esclusione”, mentre l’ordinamento italiano dà rilievo all’inadempimento storico, che ha, tuttavia, come effetto quello di “ridurre la possibilità di utile partecipazione”.

Secondo il Consiglio di Stato suddetta previsione sarebbe irragionevole, dal momento che imporrebbe all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta e, correlativamente, al migliore offerente di accedere alla aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio la sua integrità, avuto riguardo alla sua storia contributiva ed ai suoi comportamenti passati, mentre consentirebbe pacificamente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché, tuttavia, al momento dell’offerta si sia “messo in regola” in relazione alla sua posizione contributiva.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, inoltre, l’ordinamento italiano risulterebbe in contrasto anche con l’art. 57, comma 2, della Direttiva 24/2014, recante nuove norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, secondo cui “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni […] che determinerebbero l’esclusione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo d’esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”; il versamento degli oneri previdenziali precedentemente omessi – peraltro senza alcuna preventiva diffida da parte degli Enti preposti – deve quindi ritenersi certamente una “prova sufficiente” a dimostrazione dell’affidabilità del concorrente, mentre tale ipotesi non è prevista nel nostro ordinamento.

Infine, il Consiglio di Stato ritiene che l’art. 38 del D.lgs. 163/2006, nel dare rilevanza, ai fini della regolarità del D.U.R.C., all’ipotesi di inadempimento “storico” agli obblighi contributivi e previdenziali, realizzi una “discriminazione alla rovescia”, favorendo, di fatto, i concorrenti stranieri – per i quali non è possibile l’acquisizione d’ufficio del D.U.R.C. “storico” – a scapito di quelli italiani.

Si attende, pertanto, la pronuncia del giudice europeo, stante la rilevanza della questione e la sua natura particolarmente dibattuta e controversa, che ha comportato diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa e varie rimessioni in CGUE, nell’ambito delle quali la General Court  si è già pronunciata nel senso di una sostanziale compatibilità tra i principi comunitari di proporzionalità e trasparenza e la normativa di cui all’ articolo 38 del D.lgs. n. 163/2006.

Pertanto, alla luce di quanto evidenziato e, soprattutto, in virtù del vasto contenzioso, nonché delle ultime pronunce giurisprudenziali in materia di regolarità contributiva, non può che auspicarsi un intervento risolutore da parte dell’Adunanza Plenaria, se non direttamente dal legislatore.

Detto ciò, appare evidente precisare che, per come è improntata la normativa sugli appalti, nonostante qualche Tar abbia tentato di sostenerlo, al momento è assolutamente precluso passare ad una regolarizzazione postuma rispetto alla data di partecipazione o presentazione dell’offerta e, questo sembra confermato dalla predisposizione dall’interfaccia web  del sistema AVCPASS, nonché dalle prescrizioni obbligatorie dettate negli schemi del bando tipo da parte dell’ANAC.

Per di più, si evidenzia che la questione del D.U.R.C. è un tema talmente sentito, sul quale, addirittura, Inarcassa è intervenuta evidenziando una ulteriore problematica relativa la presentazione del documento da parte degli affidatari-esecutori liberi professionisti.

Di conseguenza, oggi, la tematica in oggetto, a causa dei disorientamenti tra gli operatori, non può che essere considerata un nervo scoperto.