Le nuove prescrizioni dell’Autorità di Regolazione sulle gare nel settore del trasporto pubblico locale

Premesse

L’Autorità di Regolazione dei Trasporti (“ART”) ha di recente pubblicato sul proprio sito internet linee guida per la predisposizione dei bandi di gara per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale (“TPL”), sia su ferro che su gomma[1].

Sul contenuto di tale documento l’ART ha contestualmente avviato una consultazione, alla quale gli interessati possono prendere parte, presentando eventuali richieste di modifica.

Il documento, articolato in 21 disposizioni, contiene misure di particolare interesse in ordine ad aspetti nevralgici nella strutturazione delle gare e nella redazione della lex specialis, quali il trasferimento dei “beni strumentali” per l’effettuazione del servizio e il passaggio del personale, l’equa e non discriminatoria partecipazione alle gare, la presentazione delle offerte, la redazione del Piano economico-finanziario, la definizione del contratto di servizio, la trasparenza e la prevenzione dei conflitti di interesse, attraverso la disciplina della nomina delle commissioni aggiudicatrici.

La disciplina definita dall’ART, dalla evidente caratterizzazione “antitrust”, si colloca chiaramente nell’ambito del quadro normativo esistente, ma, al contempo, appare innovativa e diretta ad esercitare notevole influenza sugli orientamenti degli Enti affidanti anche con riguardo alle scelte di pianificazione e programmazione e alla definizione dell’oggetto della gara. Sebbene si tratti di soft law, le misure in questione non vanno trascurate, anche alla luce della espressa previsione della facoltà di Regioni e Enti Locali di introdurre norme più dettagliate o aggiuntive solo nei limiti in cui le stesse siano compatibili con le misure regolatorie in oggetto.

L’Autorità tenta così per la prima volta di regolare in modo organico un settore ancora scarsamente aperto alla concorrenza, fino ad oggi affidato agli interventi, in funzione per lo più repressiva, dell’Autorità Garante della Concorrenza e dei tribunali amministrativi, nell’incertezza del panorama legislativo e della prassi.    

1. Il quadro normativo

La normativa vigente, articolata in più livelli (europeo, nazionale, regionale), non trascura certamente di regolare le procedure di affidamento dei servizi di TPL.

A livello generale, l’art. 3-bis D.L. 138/2011 impone l’espletamento delle gare per ambiti territoriali ottimali, di dimensione non inferiore al livello provinciale, da parte unicamente dei relativi enti di governo (cui gli enti    locali sono tenuti obbligatoriamente a partecipare, salvo deroghe, ai sensi della L. 190/2014).

Resta fermo inoltre l’obbligo per gli enti affidanti di predisporre una relazione che “giustifichi” la modalità di affidamento prescelta alla luce delle norme europee e degli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, ai sensi dell’art. 34, comma 20, D.L. 179/2012[2].

I recenti interventi normativi non hanno scalfito l’impianto di base dettato dall’art. 18 del D.lgs. 422/1997, che, in ottica pro concorrenziale, affronta, sia pure a livello di principio, aspetti regolatori fondamentali, stabilendo innanzitutto che:

• alle gare possono partecipare i soggetti in possesso dei requisiti di idoneità morale, finanziaria e professionale richiesti, ai sensi della normativa vigente, per il conseguimento della prescritta abilitazione all’autotrasporto di viaggiatori su strada;

• alle gare non possono partecipare le società, nonché le loro controllanti, collegate e controllate che, in Italia o all’estero, sono destinatarie di affidamenti non conformi Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, e la cui durata ecceda il termine del 3 dicembre 2019, salvo che si tratti di incumbents;

• la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, nonché dei piani di sviluppo e potenziamento delle reti e degli impianti, oltre che della fissazione di un coefficiente minimo di utilizzazione per la istituzione o il mantenimento delle singole linee esercite;

• la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali per l’effettuazione del servizio non deve costituire, in alcun modo, elemento discriminante per la valutazione delle offerte;

• il bando di gara deve assicurare che i beni di cui sopra, indipendentemente da chi ne abbia, a qualunque titolo, la disponibilità, siano messi a disposizione del gestore risultato aggiudicatario a seguito di procedura ad evidenza pubblica;

• devono essere indicate le modalità di trasferimento, in caso di cessazione dell’esercizio, dal precedente gestore all’impresa subentrante dei beni essenziali per l’effettuazione del servizio e del personale dipendente;

• deve essere prevista l’esclusione, in caso di mancato rinnovo del contratto alla scadenza o di decadenza dal contratto medesimo, di qualsivoglia indennizzo al gestore che cessa dal servizio.

L’art. 19 del detto Decreto disciplina poi il contenuto obbligatorio dei contratti di servizio, con particolare riguardo alla definizione di un corrispettivo che sia idoneo a garantire la copertura dei costi nonché le prescrizioni stabilite in materia dai regolamenti comunitari (oggi dal Regolamento CE 1370/2007).

Nei (rari) casi in cui si è proceduto all’affidamento dei servizi mediante gara, dette previsioni sono state specificate dall’Autorità Antitrust con varie segnalazioni dirette, di volta in volta, a richiamare l’attenzione degli Enti affidanti sulla necessità di garantire una effettiva concorrenza specie sotto il profilo dell’equo accesso ai beni essenziali, della parità informativa e del corretto utilizzo della cd. clausola sociale[3].

2. Misure sul trasferimento dei beni al subentrante

2.1. L’individuazione dei beni da trasferire

Le prime misure di regolazione dettate dall’ART si concentrano nella individuazione dei beni funzionali al servizio: tale qualificazione è, come noto, estremamente rilevante in quanto da essa discende l’obbligo per l’Ente affidante (e quindi per l’incumbent che ne sia titolare) di trasferire tali beni al soggetto che risulterà aggiudicatario della gara.

L’ART pare recepire sul punto l’orientamento espresso in varie occasioni dall’Autorità Antitrust in tema di disponibilità del materiale rotabile (si vedano ad esempio le segnalazioni AS262/2003; AS658/2010): la disponibilità di determinati beni, pur non essendo in astratto qualificabili come essential facility, a seconda dei casi specifici, può concretamente essere d’ostacolo alla partecipazione alle gare[4].

Pur riconoscendo che l’essenzialità della risorsa vada valutata caso per caso, l’Autorità individua una “macrocategoria” di beni qualificati come “beni strumentali”[5], nell’ambito della quale sono individuate le seguenti 3 subcategorie:

1. “beni essenziali” ossia i “beni strumentali per i quali sono verificate cumulativamente le seguenti condizioni:

a) condivisibilità;

b) non sostituibilità;

c) non duplicabilità a costi socialmente sostenibili;

d) dominanza.”;

2. “beni indispensabili” definiti come “i beni strumentali per i quali sono verificate cumulativamente le seguenti condizioni:

a) non condivisibilità;

b) non sostituibilità;

c) non duplicabilità a costi socialmente sostenibili”;

3. “beni commerciali” definiti come i beni strumentali per i quali non ricorrono cumulativamente le caratteristiche di cui ai punti 1 e 2 e sono reperibili nel mercato o duplicabili a prezzi o costi socialmente sostenibili.        

L’Autorità assoggetta poi il “materiale rotabile” ad un regime specifico, stabilendo che l’indispensabilità di tale bene deve essere verificata ai sensi del punto 2 nonché in relazione agli ulteriori profili:

a) delle caratteristiche territoriali e organizzative del servizio oggetto di gara;

b) dei livelli prestazionali richiesti nel bando di gara;

c) della durata media della vita utile residua del parco rotabili[6].

La riconduzione di un bene strumentale all’una piuttosto che alle altre categorie è frutto di una valutazione discrezionale dell’Ente affidante, cui in merito si fa obbligo di:

• effettuare una preliminare consultazione presso “i soggetti portatori di interesse”, contestualmente alla indizione della gara (nello specifico, alla pubblicazione dell’avviso di preinformazione cui all’articolo 7 del Regolamento (CE) n. 1370/2007)[7];
• allegare ai documenti di gara una relazione recante l’illustrazione della procedura seguita con particolare riferimento all’applicazione del criterio della non duplicabilità dei beni a prezzi o costi socialmente sostenibili.

2.2. La messa a disposizione dei beni

Le linee guida dell’ART paiono “stemperare” l’obbligo della messa a disposizione dei beni a carico del gestore uscente, ritenendolo sussistente solo con riferimento ai seguenti beni:

• le reti e le infrastrutture comprendenti i binari e le relative stazioni e i sistemi accessori, ivi inclusi le paline, i sedili alla fermata e i sistemi tecnologici di controllo[8];
• i “beni indispensabili”.

Non risulta dunque sussistere un obbligo di trasferimento con riguardo ai “beni essenziali”, caratterizzati dal fatto di essere, a differenza di questi ultimi, “condivisibili” tra più operatori concorrenti.

Nel caso di “beni indispensabili”, come previsto dall’art. 4, l’aggiudicatario deve rilevare i beni e manutenerli:

a) se i beni sono di proprietà pubblica o di un soggetto terzo a titolo di locazione (non di proprietà);

b) se di proprietà del gestore uscente, a titolo di locazione o di cessione della proprietà qualora previsto dal contratto di servizio o da un atto normativo (ne viene che discipline regionali o contrattuali eventualmente più restrittive prevalgono sulla disciplina in esame).  

Con riguardo ai beni acquisiti tramite finanziamento pubblico (neppure in tal caso, però, la valutazione di “indispensabilità” è automatica) è fatto obbligo al nuovo gestore di mantenere il vincolo di destinazione d’uso per il periodo indicato dalle disposizioni di legge vigenti e/o dall’atto che assegna il finanziamento o dal contratto di servizio.

L’ART lascia quindi aperta una “terza via”, prevedendo anche il caso di “beni indispensabili” che non siano trasferiti al nuovo gestore in quanto non previsto obbligatoriamente dalla legge né dal contratto in essere e che quindi risultino di fatto “non disponibili”. Al riguardo si prevede infatti che, laddove occorra comunque garantire l’avvio del servizio dopo l’aggiudicazione, si prevede che gli enti affidanti possano imporre al gestore uscente di assicurare a titolo di locazione la disponibilità dei beni indispensabili, fino a quando il subentrante, già aggiudicatario, si doti di beni analoghi.

Al fine di consentire il reperimento di beni analoghi al nuovo gestore, l’ART prevede all’art. 3 che:

• “Gli enti affidanti, in relazione alle caratteristiche della gara, mettono a disposizione, anche attraverso i propri enti strumentali, i beni immobili indispensabili per l’effettuazione del servizio di trasporto pubblico locale o, in caso di indisponibilità, appositi impianti o aree attrezzate, liberi da vincoli urbanistici, per la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari a dotarsi di beni funzionalmente equivalenti per la gestione del servizio, in relazione alle loro caratteristiche tecnico-economiche e localizzative.”;

• “il corrispettivo posto a base d’asta è aumentato in ragione dei maggiori costi di acquisto e infrastrutturazione o, in sede di valutazione delle offerte, è attribuito un punteggio maggiorato per la realizzazione dei beni.”;

• quanto ai tempi di acquisizione del materiale rotabile necessario, di cui si dovrà tener conto nella lex specialis, si precisa che gli stessi saranno definiti in base a stime da effettuarsi da parte degli enti affidanti sulla base di apposite indagini effettuate presso i produttori di materiale rotabile e al numero di richieste dagli stessi ricevute in relazione alle gare in corso.

Con previsione innovativa rispetto alle vigenti normative regionali sul tema (e analoga a normative in vigore in altri Paesi europei), l’Autorità prospetta la possibilità di un coinvolgimento diretto dell’Ente pubblico, sebbene commisurato alle esigenze di finanza pubblica e in alle caratteristiche della gara, stabilendo che gli enti affidanti possono:

1. acquistare il materiale rotabile nonché i beni immobili e mobili necessari per l’esecuzione del contratto di servizio pubblico, al fine di metterlo a disposizione dell’aggiudicatario[9];
2. fornire una garanzia per il finanziamento relativo all’acquisto da parte dell’aggiudicatario del materiale rotabile nonché dei beni immobili e mobili necessari per l’esecuzione del contratto di servizio o sul valore residuo del medesimo, nel rispetto, ove applicabili, delle pertinenti norme sugli aiuti di stato;
3. adottare ulteriori misure finanziarie per mitigare gli oneri e i rischi correlati agli investimenti richiesti all’aggiudicatario.

L’Ente affidante deve verificare l’”indispensabilità” dei beni e garantirne la messa a disposizione del subentrante previa consultazione da svolgersi con gli operatori interessati.

2.3. Valore di subentro

L’ART individua il valore di subentro dei beni ceduti nel valore di mercato e tramite la metodologia del costo storico rivalutato (art. 5).

L’ART distingue tra beni immobili, il cui valore è determinato attraverso il ricorso a stime peritali giurate che determinino il prezzo all’interno dei valori massimi e minimi pubblicati dall’Agenzia del territorio[10], e beni mobili con particolare riferimento al materiale rotabile.  

In quest’ultimo caso, il valore è determinato a partire dal costo di acquisto iscritto a libro, rivalutato e applicando un coefficiente di deprezzamento lineare calcolato sulla base di una durata di vita utile dei beni, pari a venti anni per il materiale rotabile ferroviario e a quindici anni per gli autobus. Per il materiale rotabile usato, i predetti periodi decorrono dalla data di prima immatricolazione[11]. È poi assicurato un valore residuo dei beni da determinare, al termine del periodo di ammortamento, nel caso di interventi di riammodernamento del mezzo.

L’Autorità non trascura i possibili conflitti tra le parti in merito alla determinazione del valore prevedendo (con previsione analoga a varie disposizioni di legge regionale vigenti) che, nelle more della definizione della controversia, i beni siano transitoriamente messi a disposizione dell’aggiudicatario dietro pagamento di un “corrispettivo provvisorio” determinato dall’Ente e pari al valore contabile netto, nonché dietro prestazione di idonee garanzie per il pagamento di un eventuale conguaglio.

Con specifico riguardo ai  beni destinatari di contributo pubblico, l’ART precisa che il valore del bene da cedere è determinato detraendo la quota di finanziamento pubblico. Diversamente si conferirebbe infatti all’incumbent un ingiustificato vantaggio economico. Si tiene inoltre conto dell’ammortamento intervenuto sui beni in oggetto, prevedendo che le quote coperte da contributo pubblico non ancora ammortizzate, come rilevabili dai libri contabili, costituiscono finanziamento pubblico per il soggetto subentrante. Se i beni finanziati non sono trasferiti al nuovo aggiudicatario, i gestori uscenti sono tenuti a restituire i finanziamenti eventualmente incamerati per le quote di finanziamento non ammortizzate.

La questione riguarda unicamente il trasferimento a titolo di proprietà posto che per i beni di proprietà di terzi  e messi a disposizione a titolo di locazione è, invece, garantito, ove non escluso dal contratto tra gestore e terzo, il subentro del nuovo gestore alle stesse condizioni. E’ tuttavia prevista una specifica disciplina per il canone di locazione (art. 6) che il subentrante dovrà pagare all’incumbent per la messa a disposizione dei beni di sua proprietà: l’ART precisa che tale canone va determinato in sede di gara e non concordato ex post, unitamente alle modalità della locazione, all’obbligo di manutenzione dei beni stessi e alle altre clausole contrattuali relative al singolo cespite[12]. Inoltre, la misura del canone deve essere pari “ad una percentuale non superiore al dieci per cento del valore del bene, determinato con riferimento al criterio del valore di mercato”. Dal valore del bene devono essere quindi sottratte le eventuali contribuzioni pubbliche non ancora utilizzate in quanto relative al piano di ammortamento applicato, che costituiranno finanziamento pubblico per il nuovo aggiudicatario.

3. Misure sul trasferimento del personale

Sul trasferimento del personale all’aggiudicatario del personale in servizio presso il gestore uscente l’ART non si dilunga, probabilmente per via della delicatezza del tema e della nutrita regolamentazione esistente, anche di natura contrattuale.

Ciò che l’ART richiede agli Enti è la previsione nella lex specialis dei seguenti aspetti:

a) le modalità e le condizioni per il trasferimento;

b) le modalità di gestione del TFR del personale da trasferire, nella disponibilità del datore di lavoro.

Preme inoltre all’Autorità evidenziare che oggetto di trasferimento deve essere solo il personale effettivamente adibito allo svolgimento dei servizi oggetto di affidamento o assegnato, sulla base di apposita rendicontazione contabile, in maniera prevalente alle attività relative ai servizi oggetto di gara.

Il personale da trasferire è individuato previa consultazione del gestore uscente e delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.

Rilevanza particolare è attribuita agli elementi informativi che gli incumbents devono mettere a disposizione in ordine al personale da trasferire: nel prospetto allegato all’Atto regolatorio è previsto ad esempio che si dia contezza del costo unitario del lavoro (indicando i valori corrispondenti a quelli evidenziati nel bilancio del gestore uscente).

4. Termini di offerta e requisiti di partecipazione  

Al fine di garantire la massima partecipazione degli operatori, l’ATR prevede una serie di misure concernenti la definizione dei termini di offerta nonché le condizioni per la partecipazione dei concorrenti.

In particolare si prevede che:

• il termine di ricevimento delle offerte non debba essere inferiore a 110 giorni dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio della lettera di invito[13]”;
• l’obbligo, a carico degli Enti che intendono inserire tra le condizioni per la partecipazione requisiti ulteriori rispetto a quelli normativamente prescritti, di allegare ai documenti di gara un’apposita relazione, da pubblicare sul sito internet, recante “le puntuali motivazioni poste a sostegno dell’introduzione di ogni requisito aggiuntivo e dalle quali emerga con evidenza la ragionevolezza di tale previsione e la proporzionalità rispetto alle specificità della gara nonché l’assenza di effetti discriminatori a danno di potenziali concorrenti”; l’Autorità esclude in ogni caso clausole discriminatorie in relazione alla localizzazione in un determinato territorio del concorrente;
• qualora tra i requisiti di partecipazione sia previsto il previo conseguimento di una determinata soglia di fatturato, la lex specialis deve consentire il concorso, nella determinazione del fatturato complessivo, anche di quello realizzato per la produzione di altri servizi locali di pubblica utilità, per una quota non superiore al 70% in modo che almeno il 30% del fatturato totale richiesto sia relativo ai servizi di TPL oggetto del bando di gara; la previsione, a dire il vero insolita nel settore, sembra rivolta, in particolare, alle aziende multi utilities, consentendo alle stesse di partecipare anche alle gare che richiedono soglie di capacità finanziaria molto elevate, anche se svolgono servizi marginali di TPL e senza necessità di ricorso all’avvalimento del fatturato (con i problemi che lo stesso comporta trattandosi di requisito cd. immateriale);
• i criteri di aggiudicazione devono essere definiti anche tenendo conto dell’innovatività dell’offerta in relazione, tra l’altro, alle politiche tariffarie e all’adozione di misure di efficace contrasto all’evasione ed elusione tariffaria, all’applicazione di Intelligent Tecnology System, ivi compresa l’introduzione di sistemi di bigliettazione elettronica e di altre tecnologie innovative a bordo, alla tutela ambientale e alla tutela dei passeggeri a mobilità ridotta, nonchè della presentazione del piano economico-finanziario; in merito è stabilito che gli enti affidanti possano introdurre criteri di valutazione di offerte contenenti proposte di partecipazione di soggetti terzi, pubblici o privati, al finanziamento del costo del servizio a fronte del soddisfacimento di specifiche esigenze di mobilità (art. 11).

Il requisito del fatturato potrà essere soddisfatto dal concorrente con il ricorso, fino al 70%, al fatturato derivante dallo svolgimento di servizi di pubblica utilità diversi dal TPL.

5. Disponibilità delle informazioni minime e disciplina contrattuale comune

Come più volte rilevato dall’ART nonché dall’Autorità Antitrust, nelle procedure concorsuali l’asimmetria informativa determina un indebito vantaggio competitivo in favore dell’incumbent, dovendosi pertanto garantire la massima informazione ai partecipanti e conoscenza dei documenti e degli aspetti rilevanti ai fini della formulazione dell’offerta[14].

All’art. 9 pertanto l’ART elenca in apposito prospetto (“Prospetto 1”) allegato all’Atto regolatorio in esame una serie di elementi che gli Enti affidanti devono rendere noti nelle diverse fasi della procedura di gara e nell’ambito dei pertinenti documenti di gara, predisponendo così un “set informativo minimo” per le procedure di gara.

Tale prescrizione si ricollega a quella di cui al successivo art. 17 ss., recante uno schema “minimo” di convenzione o contratto di servizio, contenente gli elementi informativi essenziali (indicati nel dettaglio nel “Prospetto 5”): vi si rinviene, in particolare, una comune disciplina della durata contrattuale, non definita dall’Autorità ma collegata alla normativa vigente, nonché dell’eventuale proroga contrattuale, la quale deve necessariamente essere prevista nel contratto e non introdotta successivamente.

Significativa al riguardo è la previsione della possibilità di un allungamento della durata contrattuale come soluzione per promuovere investimenti da parte del gestore del servizio, il che tuttavia avviene solo subordinatamente “a una verifica del raggiungimento di predefiniti obiettivi di performance finanziaria, operativa e qualitativa che il gestore del servizio assicura in un determinato periodo intermedio dell’affidamento” (art. 18).

E’ poi rilevante lo stringente regime dettato dall’ART in tema di modifiche contrattuali: i contratti di servizio possono essere modificati solo nei casi ivi previsti; al di fuori di tali casi sono ammissibili solo modifiche contrattuali non sostanziali, in applicazione dei principi dell’Unione Europea in tema di immodificabilità del contratto pubblico come fondamentale garanzia di par condicio.

6. Sostenibilità economica dell’offerta ed efficienza del gestore, anche se in house

In linea con le recenti previsioni della Legge di Stabilità 2015[15], l’Autorità presta particolare attenzione alle misure atte a garantire la sostenibilità dell’offerta e l’equilibrio economico e finanziario del contratto.

Tale attenzione si riflette in primo luogo nell’obbligo per gli Enti affidanti di predisporre un “PEF simulato” (art. 12), da utilizzare come base per la determinazione delle compensazioni/corrispettivi da porre a base d’asta. A tal file l’ART fornisce uno schema indicativo, il “Prospetto 2” allegato all’Atto regolatorio, nonché le tipologie di rischi connessi alla esecuzione del contratto di cui si deve tener conto (“Prospetto 3”).

Il PEF dell’Ente affidante è secretato, potendo rendersi noto nella lex specialis solo il corrispettivo a base d’asta, distinto per tipologia di servizio e nelle sue diverse componenti, nonché la ripartizione dei rischi tra l’ente affidante e il gestore.

Quanto ai concorrenti, invece, essi non sono tenuti ad allegare il PEF alla propria offerta salvo che lo stesso sia richiesto dalla lex specialis (art. 15). In questo ultimo caso, il PEF va redatto in modo da ottenente la proiezione per il periodo di durata dell’affidamento dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, in coerenza con le assunzioni delle diverse tipologie di rischio. Nell’ambito dei ricavi è compreso il corrispettivo pubblico corrispondente all’offerta presentata per gli anni di durata dell’affidamento. Qualora il bando preveda anche il trasferimento dei beni indispensabili per l’erogazione del servizio, il PEF dei concorrenti deve indicare, nella pertinente voce di bilancio, anche gli oneri relativi alla loro acquisizione.

Uno dei principali problemi che si è posto nella prassi riguarda proprio quest’ultimo aspetto, in quanto l’operatore incumbent – che è già nella titolarità dei beni da trasferire – non dovrà indicare nel proprio PEF i costi connessi alla acquisizione dei beni, costi che invece dovranno indicare i nuovi entranti: il PEF di questi ultimi recherà quindi un diverso rapporto tra costi e ricavi, con inevitabili conseguenze sul ribasso praticato.

L’ART non affronta la questione, sebbene meritevole di attenzione particolare poiché suscettibile di determinare una rilevante disparità di trattamento tra concorrenti.

L’Atto regolatorio precisa la struttura del PEF richiedendo che lo stesso contenga:

a) il conto economico;

b) lo stato patrimoniale;

c) gli indici di redditività, produttività, economico-finanziari e patrimoniali.

Il PEF infine deve essere asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso e iscritte nell’albo degli intermediari finanziari autorizzati.

L’efficienza sul piano economico e l’adeguata compensazione sono valori da esigere anche nel caso di affidamenti diretti o in house: l’art. 13 precisa che, in tali casi, le compensazioni dovute al gestore sono determinate nel rispetto dei principi di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (CE) n. 1370/2007 e secondo le modalità indicate dall’ART nel “Prospetto 4” allegato all’Atto regolatorio in oggetto.

Si precisa inoltre che, in caso di affidamento plurimodale e pluriambito, il calcolo delle compensazioni spettanti al gestore va effettuato separatamente per ciascuna modalità e per ogni ambito. Al successivo art. 14, si richiede poi agli Enti affidanti di assicurare il miglioramento progressivo delle performance aziendali, individuando e disciplinando gli obiettivi annuali cui sono tenuti gli affidatari diretti e le relative sanzioni in caso di mancato raggiungimento degli stessi. I contratti di servizio devono stabilire le predette sanzioni, compresa la risoluzione del contratto, nonché adeguate riduzioni della parte variabile della remunerazione del personale dirigenziale.

Tra gli obiettivi in questione, l’ART indica, sia pure a titolo non esaustivo:

a) riduzione dei costi o aumento della produttività, stabiliti anche con riferimento a benchmark di imprese efficienti e comparabili;

b) incremento del numero dei passeggeri trasportati e paganti;

c) ottimizzazione del coefficiente di riempimento dei mezzi;

d) miglioramento dei livelli quali-quantitativi del servizio erogato;

e) per i contratti net cost, incremento della reddittività legata anche al recupero dell’evasione tariffaria e ad altre politiche commerciali;

f) ottimizzazione del piano degli investimenti programmati e delle manutenzioni.

L’Autorità dei trasporti impone alla Stazione appaltante di predisporre un “PEF simulato”, da mantenere segreto, al fine di determinare la corretta compensazione economica per il gestore, mentre è facoltà della stessa richiedere ai concorrenti un PEF a supporto della sostenibilità dell’offerta presentata.

7. Misure contro il conflitto di interessi

L’art. 21 dell’Atto regolatorio è volto ad evitare possibili conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione in relazione alle commissioni aggiudicatrici e quindi qualsiasi distorsione della concorrenza.

La selezione dei componenti di tali commissioni va – precisa l’ART – effettuata tra soggetti in possesso di adeguata professionalità e competenza, anche in relazione alla valutazione del PEF, nonché di una particolare esperienza maturata nella gestione e programmazione dei servizi di TPL, nel controllo e monitoraggio degli stessi e nella relativa pianificazione delle reti di trasporto. Gli Enti affidanti devono dar conto di tali requisiti pubblicando, tra gli atti di gara, i curriculum e la documentazione relativi ai titoli di studio e alle specifiche qualificazioni ed esperienze professionali dei componenti delle commissioni aggiudicatrici, richiesti in relazione alla gara.

Qualora, inoltre, sia prevista la nomina di dipendenti di amministrazioni pubbliche in seno alle commissioni aggiudicatrici, la maggioranza di essi va individuata tra i dipendenti in servizio presso enti e amministrazioni che operano in ambiti territoriali diversi rispetto a quello dell’ente che ha indetto la procedura di gara, ovvero presso enti strumentali dotati di specifiche competenze settoriali e caratterizzati da terzietà nei confronti all’Ente affidante.

L’ART individua quindi una serie di casi di incompatibilità; nella specie, l’incarico di componente delle commissioni aggiudicatrici non può essere conferito a soggetti che:

a) rispetto alla specifica procedura di affidamento, abbiano “interessi propri, di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, ovvero qualora la suddetta procedura possa coinvolgere gli interessi di persone con le quali abbiano rapporti di frequentazione abituale, di soggetti od organizzazioni con cui loro o il coniuge abbiano causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui siano tutori, curatori, procuratori o agenti, nonché di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui siano amministratori o gerenti o dirigenti”;

b) operano, o abbiano operato nel precedente triennio, a qualunque titolo, presso le società partecipate dall’ente affidante attive nel settore del TPL e loro controllate;

c) prestano servizio, o abbiano prestato servizio nel precedente triennio, presso l’unità organizzativa dell’ente affidante preposta al controllo del servizio e al controllo delle società partecipate attive nel settore del trasporto pubblico;

d) abbiano assunto compiti di gestione, pianificazione della rete, programmazione del servizio e consulenza relativamente al servizio oggetto della procedura di gara.

E’ altresì stabilito che, per l’intera durata dell’affidamento, i soggetti aggiudicatari non possono conferire funzioni o incarichi ai soggetti che hanno preso parte alla commissione aggiudicatrice e che, in caso di violazione di tale divieto, l’Ente affidante debba adottare idonee misure dissuasive e sanzionatorie nonché l’esclusione dalle future gare.

8. Conclusioni

Appare sicuramente meritevole di apprezzamento il lavoro svolto dall’ART nel tentativo di indirizzare gli Enti affidanti nella predisposizione delle gare per l’affidamento del TPL in Italia (nella gran parte dei casi, le prime gare). Quanto alla disciplina dei beni da trasferire al nuovo gestore, residua qualche elemento di incertezza, che molto probabilmente si chiarirà in esito alla consultazione in corso, riguardante, ad esempio, l’assenza di una definizione – anche solo esemplificativa – di “materiale rotabile” che agevoli l’interpretazione delle misure regolatorie in esame, specie al caso del trasporto ferroviario; appare ancora vaga, inoltre, l’esatta portata di concetti generici quali quello della “condivisibilità” dei beni (un deposito, ad esempio, potrebbe essere ritenuto condivisibile perché adibito a più attività da parte di società controllate del medesimo operatore ferroviario e quindi essere sottratto all’obbligo del trasferimento benché, nella sostanza, “bene indispensabile”) ovvero quello della “dominanza”[16]: concetti che si prestano ad interpretazioni differenti e che, soprattutto, richiedono una notevole capacità di analisi e competenza tecnica in capo agli Enti affidanti.

Inoltre risulta assente nel documento in oggetto una specifica disciplina relativa all’ipotesi in cui i beni – all’origine qualificati come “essenziali/indispensabili” – non siano oggettivamente più tali alla scadenza del contratto di servizio o comunque al termine dell’affidamento. In tale ipotesi potrebbe apparire ingiustificatamente gravoso imporre al nuovo entrante l’acquisizione di tali beni proprio in quanto non più utili/essenziali allo svolgimento del servizio (si pensi a beni adibiti all’esercizio di servizi soggetti a riduzione in sede di nuova programmazione e quindi divenuti sovrabbondanti). Occorrerebbe considerare infatti che la valutazione di essenzialità o meno di un bene è suscettibile di variare nel tempo (si pensi all’ammortamento o, nel caso di beni immobili, alla eventuale diversa destinazione d’uso). In proposito la stessa Autorità ha precisato che i beni privi di valore di mercato o obsoleti non possano essere oggetto di trasferimento obbligatorio al nuovo gestore[17].

Si auspica inoltre un migliore coordinamento tra le prescrizioni procedimentali previste dalle linee guida dell’ART e le modalità di trasferimento dei beni e del personale già disciplinate dalle leggi regionali di settore.

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[1] V. “Schema di atto di regolazione recante misure per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e definizione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici”, allegato alla Delibera dell’Autorità n. 26 del 12/3/2015, disponibile su http://www.autorita-trasporti.it/consultazioni-concluse/ 

[2] Con la Legge di Stabilità 2015 è stato altresì previsto l’obbligo di inserire nella predetta relazione un piano  economico-finanziario che, fatte salve le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di  durata  dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi  finanziamenti (v. art. 3-bis, nuovo comma 1-bis, cit.).

[3] Sulla parità informativa e sull’accesso equo ai beni essenziali si vedano i pareri AS988/2012, AS659/2010, AS658/2010, AS518 del 12.03.2009, AS531 del 23.04.2009, A449 del 21/02/2008, AS262/2003. Più di recente, si vedano i pareri AS1117/2014, AS1116/2014 e AS947/2012 in merito al bacino unico regionale e alla diversificazione fra bacini e lotti di gara.

[4] Sul punto è bene rammentare che il cd. “quarto pacchetto ferroviario” riconosce il diritto alla disponibilità del materiale rotabile da parte del new entrant e un obbligo della stazione appaltante a provvedere in tal senso.

[5] Tali beni sono definiti come segue:

“a) le reti e le infrastrutture comprendenti i binari e le relative stazioni e i sistemi accessori, ivi inclusi le paline, i sedili alla fermata e i sistemi tecnologici di controllo;

b) i beni immobili, tra cui depositi o rimesse, le aree e impianti di smistamento e di composizione dei treni, le aree, gli impianti ed edifici destinati alla sosta, al ricovero ed al deposito di materiale rotabile inclusi gli autobus, i centri di manutenzione e ogni altro bene immobile, impianto o altra dotazione patrimoniale assimilabile;

c) il materiale rotabile per trasportare persone o cose, ivi inclusi veicoli, motrici e locomotive;

d) altri beni mobili: sistemi hardware, software e altri sistemi tecnologici per il controllo e il rilevamento delle prestazioni e della flotta, il funzionamento degli impianti, la gestione dei dati e dei ricavi da bigliettazione e ogni altro sistema assimilabile.”.

[6] L’ART si discosta dall’orientamento fatto proprio dall’Autorità Garante della Concorrenza, che escludeva che il materiale rotabile potesse essere considerato come essential facilities proprio perché ritenuto duplicabile a costi socialmente sostenibili (AS 262/2003).

[7] La consultazione deve quindi essere espletata almeno 1 anno prima dalla pubblicazione del bando o della lettera di invito e deve concludersi “in tempi utili per la pubblicazione del bando di gara, a meno che il loro trasferimento non sia già disciplinato nel contratto di servizio con il gestore uscente.” (v. art. 2).

[8] Il riferimento è chiaramente al trasporto ferroviario, posto che il trasporto su gomma non è tendenzialmente caratterizzato da reti fisiche. In tal caso il trasferimento avviene tramite la stipula di contratti di comodato, locazione o altre forme di accordo giuridicamente vincolante. Per l’accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale, gli enti affidanti devono stipulare un accordo quadro con il gestore della rete ferroviaria al fine di ottenere e regolare la disponibilità delle tracce. Se le reti sono di proprietà di terzi, l’ente affidante deve allegare agli atti di gara una convenzione o altre forme di accordo giuridicamente vincolante, disciplinanti le modalità di assegnazione e di utilizzo da parte dell’aggiudicatario delle medesime reti.

[9] La proposta richiama il modello delle  Fra le possibili soluzioni vi è l’introduzione sul mercato di rolling stock companies (ROSCOs, come è avvenuto nel Regno Unito), che possono offrire il materiale rotabile in leasing alle compagnie ferroviarie.

[10] La perizia deve tener conto del valore di mercato del bene, nello stato in cui si trova, nonché del valore contabile netto e del valore di ricostruzione o riacquisto dello stesso o di un bene simile, se non più riproducibile.

[11] Limitatamente al materiale rotabile ferroviario, in alternativa all’utilizzo del criterio del costo storico rivalutato, può essere utilizzato il valore risultante da operazioni peritali, qualora inferiore a quello stimato con il predetto criterio.

[12] La definizione dei canoni di locazione – come dei corrispettivi in caso di acquisto in proprietà dei beni – è un aspetto assai rilevante ai fini della partecipazione, in quanto idoneo ad incidere sulla predisposizione del piano economico e finanziario dei concorrenti e quindi sull’offerta complessiva. 

[13] Il termine va comunque individuato, ai sensi dell’art. 16, “in funzione della complessità del progetto di mobilità e della valutazione degli investimenti, ivi inclusi l’acquisizione dei beni necessari all’esercizio e, in particolare, del materiale rotabile e dei beni immobili”.

[14] V. Autorità Garante della Concorrenza (AS713/2010), secondo cui “Il vantaggio competitivo può consistere, oltre che nella disponibilità di asset e di beni strumentali necessari a svolgere i servizi, anche nel possesso di informazioni necessarie alla formulazione di un’offerta realmente competitiva”.

[15] La Legge di Stabilità 2015 (art. 1, comma 609) introduce, infatti, all’art. 3-bis D.L. 138/2011 la previsione dell’obbligo per gli Enti affidanti di allegare alla relazione di affidamento dei servizi pubblici locali anche “un piano economico-finanziario che, fatte salve le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la specificazione, nell’ipotesi di affidamento in house, dell’assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento da aggiornare ogni triennio.”.

[16] Secondo un orientamento condiviso nella teoria economica, per “condivisibilità” si intende la possibilità che l’infrastruttura sia utilizzata in contemporanea da più operatori (dal gestore e dai suoi concorrenti, in caso di integrazione verticale); in questo caso il rifiuto dell’accesso da parte del gestore deve essere giustificato da ragioni “oggettive”; per “dominanza”, invece, generalmente si intende la sussistenza di una posizione “dominante” sul mercato in capo al soggetto che controlla il bene.

[17] Cfr. “Documento di consultazione pubblica dell’Autorità di regolazione dei Trasporti sulle questioni regolatorie relative alla assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale”, Allegato A alla Delibera n. 46/2014.