La procedura negoziata e il cottimo fiduciario: similitudini e aspetti distintivi

1. Premessa

Recenti interventi dell’ANAC hanno rivitalizzato alcune questioni relative al procedimento delle acquisizioni in economia di beni, servizi e lavori su cui – ai nostri fini – appare opportuno soffermarsi.

E’ noto che il procedimento derogatorio e semplificato delle acquisizioni in economia (come disciplinato nell’articolo 125 e negli artt. 329 e segg. del regolamento attuativo del codice degli appalti)  si sostanzia in un ambito frequentatissimo dalle stazioni appaltanti – ed in specie dal RUP quale dominus del procedimento d’appalto – per gli evidenti vantaggi nell’utilizzo di una  procedura di acquisizione fortemente semplificata.

Semplificazioni dovute, in primo luogo, ad un sostanziale svincolo dal procedimento ordinario dell’evidenza pubblica a condizione che la stazione appaltante adotti una specifica disciplina interna (es. per gli enti locali un regolamento interno delle acquisizioni in economia, per le amministrazioni centrali anche una determinazione del dirigente e/o in certi casi un decreto ministeriale). Disciplina interna la cui funzione è quella di “completare” la generale disciplina codicistica e del regolamento attuativo pur nel rigoroso rispetto della cornice di principi definita dall’ordinamento giuridico in tema di appalti.

Circostanze pertanto che, proprio per evidenti aspetti discrezionali, possono portare in certi casi a strutturare il procedimento amministrativo di acquisizione in modo non rituale e/o eccessivamente  discrezionale.

2. L’utilizzo del procedimento        

A conferma di un utilizzo frequente del peculiare procedimento derogatorio in ambito sottosoglia comunitaria, possono essere rammentate le riflessioni recenti espresse nel comunicato dell’ANAC del 19 febbraio 2015 circa “Utilizzo della procedura negoziata quale tipologia di scelta del contraente. – Esiti del monitoraggio svolto con riferimento ai Comuni capoluogo di regione relativamente al periodo 2011-2014”.

Il documento in parola, espone la percentuale di procedure derogatorie esperite rispetto al totale  delle procedure di gara avviate  dalle stazioni appaltanti considerate.

Percentuale che in certi casi risulta superiore addirittura all’80% rispetto al complesso dei procedimenti avviati. Situazione che denota l’ampia preferenza verso il procedimento c.d. in deroga che, a rigore, dovrebbe invece costituire l’eccezione adeguatamente motivata e giustificata già nelle determinazioni a contrarre di avvio della procedura contrattuale.

Nell’ambito di questi, rileva l’autorità di controllo, emerge “un’elevata incidenza degli affidamenti in economia” ed “un utilizzo particolarmente diffuso”.

Dopo tale inciso, l’ANAC sottolinea che gli affidamenti in economia sono “affidamenti la cui disciplina (per tipologie di beni e servizi da acquisire in economia) è lasciata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti che dovrebbero provvedere a dettagliarne l’utilizzo tramite l’adozione di regolamenti interni per evitare che venga utilizzata impropriamente rispetto alle finalità dell’azione amministrativa o artatamente per l’aggiudicazione di appalti artificiosamente frazionati che non tengono conto delle modalità di calcolo delle soglie stabilite dall’art. 29 del Codice”.

3. La questione della congruità del prezzo

L’inciso riportato consente, a sommesso parere, di esprimere una prima riflessione anche di tipo pratico/operativo.

Il procedimento di acquisizione in economia, e più precisamente la fattispecie del cottimo fiduciario – giusto comma 40 dell’articolo 3 del codice – viene ricondotta nell’ambito delle procedure negoziate ma rispetto a questa presenta caratteri distintivi di rilievo.

In primo luogo è bene premettere che le acquisizioni in economia rappresentano non una procedura ma un sistema di acquisizione che poi si “scinde” in due differenti tipologie di procedimento: il cottimo fiduciario e l’affidamento diretto.    

L’amministrazione diretta, pur ricondotta nella disciplina di cui all’articolo 125 del codice, è una sistema di acquisizione di commesse ma non si sostanzia in una appalto a differenza degli atti sottesi/propedeutici all’amministrazione diretta: si pensi all’acquisto di materiali per avviare e realizzare dei cantieri.

Il cottimo fiduciario, come si annotava, dallo stesso codice viene ricondotto nell’ambito delle procedure negoziate, o meglio allo schema della procedura negoziata intesa come quel procedimento in cui le “stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.

Invero, come si dirà, non tutte le procedure negoziate esigono questa forma di “dialettica contrattuale” o la consultazione con operatori pre-individuati. Allo stesso modo, non tutte le procedure riconducibili all’acquisizione in economia esigono dette consultazioni. Si pensi, in particolare, all’affidamento diretto fino alla soglia dei 40 mila euro (per importi inferiori) che risulta – salvo che nella versione di acquisto attraverso il mercato elettronico – sostanzialmente svincolato da ogni particolare rigore formale per  evidenti ragioni di celerità e speditezza.   

La  tradizionale affermazione  secondo cui in caso di importi esigui e di necessità di acquisti  lo svincolo da ogni rigore formale è dovuto al prevalente interesse dell’acquisizione del bene/servizi/lavoro rispetto ad altre esigenze che potrebbero frustrare le finalità dell’acquisto, risulta oramai da ritenersi obliterata dagli obblighi introdotti con la prima delle leggi del sistema spending review ovvero dalla legge 94/2012 (di conversione del d.l. 52/2012) che ha imposto – sostanzialmente alla  generalità delle stazioni appaltanti – l’obbligo di procedere alle acquisizioni di beni e servizi in ambito sottosoglia comunitaria  attraverso il MEPA di Consip (per gli enti locali, giusta norma di cui all’articolo 328 del regolamento attuativo del codice degli appalti, attraverso anche altre forme di mercato elettronico).

Nell’odierno evidenziare che in una ricerca di mercato per poter procedere ad un affidamento diretto per importi inferiori a 40 mila euro si possa obliterare per le lungaggini procedurali  ogni tipo di indagine sui prezzi devono  ritenersi non solo anacronistiche ma anche illegittime.

Questo per la facilità con cui interagendo nel mercato elettronico, in presenza di fornitori con prodotti di eguali caratteristiche tecniche, si possono verificare condizioni tecniche ed economiche. Ed in ogni caso, pur rivolgendosi ad un unico offerente, è comunque esperibile – in tempi comunque tollerabili – da parte della stazione appaltante – una richiesta di offerta migliorativa (RDO) ossequiando quindi le esigenze della amministrazione aggiudicatrice e dello stesso ordinamento giuridico degli appalti che impone in ogni circostanza l’acquisizione della prestazione migliore al prezzo più vantaggioso.

A sommesso avviso, pertanto, nell’acquisto attraverso il mercato elettronico – fatta salva la previa verifica del mercato delle convenzioni – anche nell’ambito dei 40 mila euro e fermo restando il rispetto delle condizioni declinate nel proprio regolamento interno, l’affidamento diretto deve avvenire solo previa verifica sulla congruità dei prezzi attraverso prodotti/servizi (evidentemente del tipo che si intende acquisire) già presenti in vetrina e/o attraverso (almeno una) RDO al fornitore/prestatore individuato.

Evidentemente, non appare più sostenibile l’eventuale replica del RUP diretta ad affermare che tale “verifica” impone una lunga sequenza di atti e quindi una tempistica insostenibile rispetto alle  esigenze della stazione appaltante di avere con immediatezza la prestazione.        

4. La procedura negoziata e il cottimo fiduciario

La circostanza che il codice qualifichi il cottimo fiduciario come procedura negoziata non costituisce affermazione secondo cui le fattispecie possano ritenersi  simili od omologhe. In realtà le differenze sono rilevanti e sostanziali.

Nel documento dell’ANAC e nel passo sopra riportato, relativo all’indagine sull’utilizzo della procedura negoziata in rapporto al complesso delle procedure di gara, si evidenzia che la disciplina dei procedimenti afferenti le acquisizioni in economia devono essere dettagliati nei regolamenti interni, proprio per evitarne un uso arbitrario e/o irrituale.

La decisione di ricondurre espressamente il cottimo nell’ambito della procedura negoziata è rilevante per diversi aspetti e si sostanzia in chiare (forse) prime indicazioni per il RUP.

In primo luogo, viene definitivamente obliterata la anacronistica riflessione che il cottimo non sia in realtà un appalto vero e proprio. La sua stessa procedimentalizzazione nelle diposizioni del regolamento attuativo (si pensi, tra le altre, alle prescrizioni sul contenuto minimo della lettera di invito ex articolo 334  che fa di  questa un vero e proprio bando di gara) oramai vale a superare le riflessioni sul tema.

Altra circostanza di rilievo è che normalmente si rimarca la natura – con riferimento alla procedura negoziata – di procedimento sostanzialmente derogatorio e semplificato rispetto all’ordinaria evidenza pubblica. Laddove, l’aspetto derogatorio deve risultare chiaramente contingentato nel regolamento interno (o determina per le amministrazioni statali) della stazione appaltante. Mentre, la semplificazione deve essere intesa come possibilità di non interpretare il procedimento secondo il rigore formale imposto dalle norme sull’ordinaria evidenza pubblica.

Infine, non ultimo ed a ben vedere, l’assimilazione procedura negoziata/cottimo fiduciario (in realtà profondamente differenti come si vedrà) riguarda uno specifico aspetto del procedimento  amministrativo correlato ed in particolare, attiene alle fasi della consultazione e della negoziazione con operatori preindividuati.

Fase sostanziale del procedimento, estremamente attuale se si considera il favor verso la negoziazione della nuova direttiva comunitaria sugli appalti pubblici (in particolare, evidentemente, la direttiva 24/2014). 

E’ chiaro che tale fase di “selezione” degli operatori con cui negoziare risulta di estrema delicatezza nella procedura negoziata (ai sensi del comma 6 dell’articolo 57 del codice) stante la possibilità, come si dirà d’appresso di esperire tale procedura anche in ambito soprasoglia comunitaria rispetto invece al cottimo esperibile solo nell’ambito sottosoglia.

5. Alcuni tratti distintivi dei procedimenti in deroga e del procedimento semplificato

Una delle prime differenze fondamentali, si è appena annotato, riguarda proprio l’ambito oggettivo di esperibilità.

La procedura negoziata ha un ambito di applicazione di tipo generale nel senso che può riguardare tanto l’ambito sottosoglia quanto l’ambito soprasoglia. Mentre, solo nel primo è esperibile il procedimento di acquisizione in economia.

La procedura negoziata (in particolare, per ciò che in questa sede interessa, il procedimento ex articolo 57 del codice senza la pubblicazione del bando) si atteggia come procedimento, in certi casi – e si pensi alle ipotesi di cui ai commi 2, lett. a), 3, lett. b), 4, 5 lettera a) e b) – mediato/derivato da una precedente procedura di acquisizione.

Il rapporto di “dipendenza” rispetto ad un pregresso procedimento di gara – nelle ipotesi appena richiamate -, sono piuttosto evidenti. In questo senso, in tempi recenti si è evidenziato che nella procedura negoziata (ad inviti) la stazione appaltante non può alterare e/o modificare le condizioni tecnico/economiche declinate nella precedente gara  andata deserta.

Sul punto, il Tar Veneto, sez. I, con sentenza del 16 settembre 2014 n. 1212 ha puntualizzato che “la mancata partecipazione di candidati all’originaria gara consente alla stazione appaltante di utilizzare il sistema di assegnazione del servizio nei termini indicati dagli artt. 56 e 57 d.lgs. 163/2006. Nel caso tuttavia in cui la stazione appaltante ha alterato significativamente il dato economico del contratto prevedendo un aumento del corrispettivo del servizio originariamente previsto (nella specie di circa 35.000 euro annui), tale evenienza si pone in evidente contrasto con la lettera dell’art. 57 d.lgs. cit. che, nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce: “nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”. E’ evidente che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale ha modificato radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, così da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata”.

In tempi ancora più recenti, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del  9 marzo 2015 n. 1159 ha statuito che “l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale  modifica radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, così da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata”,

Altrettanto evidente, il legame tra procedura negoziata e pregressa gara, si riscontra nel caso della ripetizione del servizio (articolo 57, comma V, lett. b).

In tema, sempre i giudici di Palazzo Spada, con sentenza del 27 gennaio 2014, n. 355, sez. IV, hanno chiarito che “la disposizione di cui all’art. 57, comma 5 lett. b) del codice dei contratti” prevede “la possibilità di aggiudicazione con procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per nuovi servizi, analoghi a quelli già aggiudicati in favore della medesima impresa” e “presuppone l’esistenza di un progetto di massima, oggetto di un precedente contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta, al solo scopo di delineare e rendere trasparenti le caratteristiche dei servizi che possano definirsi analoghi a quelli già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante. La disposizione, da interpretarsi in senso restrittivo, ha il solo scopo di evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il pacifico divieto di rinnovo, configurandola alla stregua di nuova aggiudicazione in forma negoziata di servizi conformi ad un progetto base oggetto di precedente appalto (cfr. Cons St. Sez. V, 11.5.2009, n. 2882, Sez. VI, 28.1.2011, n. 642). Il progetto base consiste, quindi, in uno strumento di raffronto utile a circoscrivere la riedizione del rapporto di appalto mediante nuova aggiudicazione in forma negoziata, ma non attiene agli elementi di valutazione dell’offerta, che ben possono essere indicati dalla stazione appaltante nel solo prezzo”.

In altre circostanze (nelle altre ipotesi declinate nell’articolo 57 in commento), la procedura costituisce una sorta di estrema ratio nel senso che, per acquisire la prestazione alla stazione appaltante rimangono pochi o esclusivi strumenti.

Si pensi, per tacer d’altro, all’acquisto dal c.d. unico prestatore di cui alla lett. b) comma 2 della norma in commento secondo cui la procedura negoziata senza pubblicazione di bando risulta esperibile “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Evenienza che esige comunque una attenta verifica – sul mercato – da parte del RUP ed adeguatissima motivazione da inserire nella determinazione a contrattare.

In tema, il Tar Veneto, sez. I, con la pronuncia del 14 maggio 2014 n. 633 ha rilevato come sia “ben vero che ai sensi dell’articolo 57, II comma, lett. b) le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (…) ma è altresì vero che di ciò esse devono dar conto con adeguata motivazione nella determina a contrarre (…). Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, riveste carattere di eccezionalità e richiede un particolare rigore nella individuazione ed apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso (cfr., ex multis, Corte giustizia CE, 13 gennaio 2005 n. 84), di cui, peraltro, deve essere data adeguata motivazione nella deliberazione o determinazione a contrarre (art. 57, I comma), in modo da scongiurare ogni possibilità che l’amministrazione utilizzi situazioni genericamente affermate, come un “commodus discessus”  dall’obbligo di esperire una pubblica procedura di selezione che è la sola con carattere di oggettività e trasparenza. In tali ambiti, l’obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall’Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti; e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all’affidamento diretto” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, I, 18 febbraio 2009, n. 1656).

In termini analoghi, la più recente sentenza del Tar Puglia,  Lecce,  sez. II, del  29 gennaio 2015 n. 393 ha evidenziato – riguardo all’ipotesi in esame che “si tratta, pertanto, di una delle ipotesi di deroga al sistema della gara la quale può essere percorsa dalla stazione appaltante sulla base di una adeguata motivazione che renda ragione della sussistenza di ragioni tecniche che consentono l’affidamento del contratto ad un operatore determinato”.

Semplificando, pertanto, la procedura negoziata – a differenza del cottimo fiduciario – per essere rituale e legittima deve coincidere (o meglio, il procedimento avviato dal RUP) con la fattispecie predefinita dal legislatore, ogni forzatura, ogni deviazione dal modello disegnato dal codice non può avere cittadinanza nell’ordinamento giuridico. Più avanti si dirà delle delicate implicazioni da presidiare in fase di scelta degli appaltatori con cui negoziare.

Nel caso del cottimo, invece, il legislatore ha lasciato sostanzialmente libere le stazioni appaltanti. Nel senso che queste possono modulare il procedimento amministrativo correlato a condizione del rispetto dei tradizionali principi e dell’adozione di una sorta di provvedimento generale abilitativo alla procedura in argomento.

Tra le condizioni sostanziali che le stazioni appaltanti devono ossequiare, al di là di alcuni modelli di tipo specifico predefinito dal legislatore – si pensi in particolare al perimetro giuridico dei lavori ex articolo 125, comma 6 e, per servizi e forniture, il comma 10 – l’amministrazione è chiamata previamente a definire i beni e servizi acquisibili e l’importo per i quali l’acquisizione è ammessa (nell’ambito del sottosoglia comunitario).

Proprio questa libertà di azione ha portato le stazioni appaltanti ad una massimizzazione delle previsioni introducendo nel regolamento (o determina generale) anche fattispecie – si allude in particolare ai servizi – probabilmente non acquisibili attraverso un procedimento semplificato che contingenta notevolmente la concorrenza (si pensi, tra gli altri, alla riscossione tributi e/o altri servizi pubblici) a discapito dei  costi e di una maggiore qualità delle offerte.

6. La scelta degli operatori con cui negoziare le condizioni dell’appalto (nella procedura negoziata e nel cottimo fiduciario)   

Momento procedurale di capitale rilevanza come si annotava – tanto nella procedura negoziata senza pubblica di bando quanto nel cottimo fiduciario – è costituito dalla scelta degli operatori economici da consultare per individuare il soggetto a cui affidare l’appalto.   

Sotto si riportano le disposizioni principali delle procedure in commento al fine di considerarne le similitudini e le differenze.    

Entrambi i procedimenti esigono (almeno) una previa indagine di mercato per individuare i soggetti che possono reputarsi idonei a contrattare con la pubblica amministrazione. Nel cottimo le amministrazioni possono dotarsi di uno specifico elenco (e non si può escludere a priori che da questo si possa attingere anche per avviare una procedura negoziata senza pubblicazione di bando).

Indagine di tipo tecnico sulle caratteristiche e sul possesso dei requisiti non solo di tipo generale (riconducibile essenzialmente all’articolo 38 del codice degli appalti) ma anche speciali correlati alla  prestazione da ottenere.

In questo senso, in tempi recentissimi, l’Autorità anticorruzione, con il parere n. 11/2015, ha chiarito in relazione al cottimo fiduciario – ma la riflessione deve intendersi estesa anche alla procedura negoziata a concorrenza contingentata – che “la relativa lettera di invito dovrà contenere, tra l’altro, l’indicazione dei requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi o nel caso di operatore economico selezionato da elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco”.

Inoltre, da ultimo, la circostanza che – nell’esperimento della procedura negoziata senza pubblicazione di bando – si stia agendo con una intensa deroga dei principi ordinari, a differenza del cottimo che in ogni caso può essere esperito solo in ambito sottosoglia comunitaria, emerge chiaramente dalla recente disposizione contenuta nell’articolo 37, comma 2 del decreto legislativo 33/2013 (c.d. decreto trasparenza) che impone la pubblicazione, ai di un penetrante controllo sociale, nella sezione specifica della trasparenza dedicata agli appalti proprio della determinazione con cui vengono individuati i soggetti economici da consultare.