Falsa partenza per l’Albo nazionale ANAC dei commissari di gara

Premessa

L’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici istituito presso l’ANAC, in attuazione degli artt. 77 e 78 del Codice dei contratti, stenta a decollare.

Come è noto, infatti, l’Albo, il cui funzionamento è stato regolamentato dalla Linee guida n. 5 dell’Autorità[1], sarebbe dovuto diventare pienamente operativo a decorrere dal 15 gennaio scorso. Da tale data infatti, i membri delle commissioni giudicatrici delle procedure di gara da affidarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i cui bandi o avvisi prevedessero termini di scadenza per la presentazione delle offerte successivi al 15 gennaio, avrebbero dovuto essere selezionati mediante estrazione dal medesimo. In realtà, il suddetto termine è slittato (per ora) di tre mesi. Con il Comunicato del 9 gennaio scorso, il Presidente Cantone ha infatti reso noto che <<all’attualità il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni dell’Albo ammonta a circa 2.100, di cui solo la metà estraibili per commissioni esterne alle amministrazioni aggiudicatrici. Numerose sottosezioni (circa il 30%) risultano completamente prive di esperti iscritti, altre (circa il 40%) con un numero di esperti molto ridotto (meno di 10)>>. Ciò premesso, il Comunicato prosegue rilevando che, <<tenuto conto dello stato di fatto delle iscrizioni presenti in Albo e del previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, il numero degli esperti iscritti all’Albo non consente di soddisfare le richieste stimate in relazione al numero di gare previste (…), l’Autorità ritiene necessario, per evitare ricadute sul mercato degli appalti, differire il termine di avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara al 15 aprile 2019>>.

In altre parole, l’Albo non ha riscosso – almeno per ora – il successo sperato tra i professionisti e gli altri esperti di procedure di affidamento, i quali, evidentemente, non hanno trovato conveniente iscriversi. Da ciò è discesa l’estrema esiguità – se non anche la totale assenza in taluni casi – di iscritti nelle varie sottosezioni dell’Albo e la conseguente impossibilità di utilizzo dello stesso secondo le modalità previste dalle Linee guida. Infatti, perché sia garantita effettivamente l’imparzialità dei commissari prescelti, gli iscritti in ciascuna sottosezione devono essere in numero tale da garantire l’indeterminatezza dei nominativi dei commissari prima della presentazione delle offerte e da consentire l’estrazione di un numero congruo di nominativi da cui trarre i membri effettivi della costituenda commissione.

L’ANAC ha stimato che per un pieno ed efficace funzionamento dell’Albo, gli iscritti dovrebbero essere almeno 20/25 mila[2]! Può affermarsi senza timore di smentita che siamo ben lontani dal raggiungere tale risultato.

Per far fronte a tali difficoltà operative, l’Autorità è intervenuta su più fronti, ivi compresa l’adozione di un atto di segnalazione volto a suggerire al Governo e al Parlamento una modifica legislativa. Vedremo oltre di che si tratta.

L’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici avrebbe dovuto essere pienamente operativo a decorrere dal 15 gennaio scorso. L’esiguo numero di iscritti ha, tuttavia, costretto l’Autorità a far slittare detto termine. Con un Comunicato del 9 gennaio scorso, il Presidente dell’ANAC ha differito il termine per la piena operatività al 15 aprile 2019.

1. Le Linee guida ANAC n. 5 e il loro aggiornamento

In attuazione dell’art. 78 del Codice, l’ANAC ha adottato le Linee guida n. 5 volte a disciplinare i criteri e le modalità di iscrizione all’Albo nazionale da parte dei soggetti interessati a svolgere le funzioni di componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure d’appalto. Dette Linee guida, da un lato, disciplinano le modalità di funzionamento e aggiornamento dell’Albo nonché gli adempimenti cui sono tenute le stazioni appaltanti per richiedere l’elenco degli esperti da cui sorteggiare i membri delle istituende commissioni giudicatrici e, dall’altro, individuano i requisiti di moralità, professionalità e indipendenza che gli aspiranti commissari devono possedere per iscriversi all’Albo.

Le Linee guida, adottate in prima battuta nel novembre 2016 ma sottoposte a revisione nel gennaio 2018 a seguito dell’emanazione del decreto correttivo, sono state recentemente oggetto di una nuova proposta di aggiornamento, posta, in forma di consultazione, all’esame degli stakeholders[3]. Le parti revisionate chiariscono essenzialmente alcuni aspetti inerenti all’iscrizione all’Albo da parte del personale in quiescenza o del personale in distacco o comando presso altra amministrazione, ovvero agli obblighi di copertura assicurativa; infine introducono alcune nuove sottosezioni e prevedono lo slittamento del termine di decorrenza della piena operatività dell’Albo al 15 aprile 2019, in linea con quanto già anticipato dal Presidente ANAC con il suo Comunicato dei primi di gennaio.

2. Le modalità di funzionamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici

Ai sensi dell’art. 77 del Codice, nelle procedure di appalto in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico spetta a una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. Le Linee guida n. 5, in conformità a quanto stabilito dal Codice, precisano che i commissari devono necessariamente essere iscritti all’Albo nazionale istituito presso ANAC, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

L’Albo è composto da una sezione ordinaria e una sezione speciale. Nella sezione ordinaria vi è l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorità a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonché direttamente dalle stesse a determinate condizioni; in quella speciale sono presenti gli esperti selezionabili per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip, Invitalia e dai Soggetti aggregatori regionali.

La regola generale prevede che i commissari debbano essere sempre scelti mediante sorteggio pubblico a partire da un elenco di candidati estratti dall’Albo da parte dell’Autorità, su richiesta della stazione appaltante. L’elenco di candidati deve contenere un numero almeno doppio di soggetti rispetto al numero di componenti da nominare e deve essere formato nel rispetto del principio di rotazione. La formazione di tali elenchi è affidata ad un software applicativo, le cui modalità di funzionamento sono dettate da apposite istruzioni operative dell’ANAC.

Vi sono tuttavia alcune eccezioni alla su descritta procedura ordinaria di scelta.

La prima riguarda le procedure di affidamento di servizi e di forniture d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di lavori di importo inferiore ad un milione di euro e di quelli che non presentano particolare complessità[4]. In questi casi, le stazioni appaltanti hanno la possibilità di nominare alcuni componenti interni, escluso il Presidente, nel rispetto del principio di rotazione.

Non è chiaro, invero, se le Linee guida intendano che, in tali casi, i membri della commissione possano essere dipendenti interni alla stazione appaltante anche non iscritti all’Albo, ovvero l’iscrizione all’Albo debba in ogni caso sussistere e si deroghi semplicemente alla procedura di richiesta dell’elenco ad ANAC e al successivo sorteggio pubblico. Se si guarda alla ratio dell’eccezione, volta plausibilmente a semplificare la procedura nelle ipotesi di gare meno complicate o comunque di minor rilevanza economica, verrebbe da propendere per la prima tesi, tenuto conto anche del fatto che non è facile trovare un congruo numero di iscritti all’Albo tra i dipendenti di una stazione appaltante, soprattutto se di piccole dimensioni. Tuttavia, il dato letterale delle Linee guida non aiuta a dirimere tale dubbio, seppure, invero, quando si parla delle procedure di minore complessità, l’Autorità fa riferimento alla possibilità da parte della stazione appaltante di scegliere i commissari tra i dipendenti interni, nel rispetto del principio di rotazione senza fare alcun cenno ad eventuali richieste o comunicazioni ad ANAC, adempimento invece previsto per la seconda eccezione alla procedura ordinaria di cui diremo poco oltre. Anche tale argomento parrebbe a sostegno della tesi per cui è possibile selezionare commissari interni non iscritti all’Albo, per le gare non complesse o di minore importo.

Le Linee guida prevedono che i commissari debbano essere scelti – di regola – mediante sorteggio pubblico a partire da un elenco di candidati estratti dall’Albo da parte dell’Autorità, su richiesta della stazione appaltante. L’elenco di candidati deve contenere un numero almeno doppio di soggetti rispetto al numero di componenti da nominare e deve essere formato nel rispetto del principio di rotazione.

La seconda fattispecie eccezionale è quella prevista in caso di affidamento di contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, relativi ad attività di ricerca e sviluppo. In tali ipotesi, infatti, in considerazione della specificità dei profili, la stazione appaltante può inviare una richiesta motivata all’Autorità per la selezione di componenti scelti tra un ristretto numero di esperti anche interni alla stessa stazione appaltante, indicando i motivi per cui si ritiene che non si possa far ricorso a esperti selezionati con estrazione tra quelli presenti nelle sottosezioni dell’Albo. L’ANAC, esaminata tale istanza, può richiedere integrazioni alla documentazione prodotta o convocare in audizione la stazione appaltante. Laddove l’Autorità non sia d’accordo su tutti o su alcuni dei profili professionali specifici proposti dalla stazione appaltante, procederà secondo le modalità ordinarie di estrazione nella sottosezione che la stazione appaltante deve comunque aver indicato nella propria richiesta. Il documento di aggiornamento delle Linee guida posto in consultazione ha precisato che, tra gli esperti indicati dalla stazione appaltante nella richiesta da presentare all’ANAC, può essere incluso anche il Presidente della commissione.

3. Gli adempimenti in capo alle stazioni appaltanti

Secondo le Linee guida dell’Autorità, le stazioni appaltanti devono indicare nella lex specialis di gara una serie di informazioni attinenti alle professionalità richieste ai membri della commissione, al numero di componenti della medesima, alla possibilità di scegliere componenti interni, alle modalità di lavoro della commissione, ai criteri di scelta del Presidente, e così via.

Di particolare rilievo pratico è sicuramente l’individuazione delle caratteristiche professionali che i commissari di gara devono possedere. In funzione di queste, infatti, la stazione appaltante deve individuare la o le sottosezioni nell’ambito delle quali l’Applicativo ANAC individuerà i candidati da inserire nell’elenco da cui sorteggiare i membri. Nella prima fase di operatività dell’Albo, in cui molte sottosezioni dello stesso potranno non essere sufficientemente popolate, si capisce facilmente quanto possa essere importante selezionare il giusto ambito entro il quale operare le estrazioni dei nominativi, in modo da garantire effettivamente l’indeterminatezza a monte dei nominativi estraibili e la concreta applicazione del principio di rotazione.

Altro aspetto da considerare è la possibilità, da parte della stazione appaltante, di indicare nella documentazione di gara l’eventuale numero di componenti interni, da scegliersi in ogni caso tra gli iscritti all’Albo. In proposito, le Linee guida prevedono che, in generale, fatte salve – si ritiene – le eccezioni di cui abbiamo parlato nel precedente paragrafo, la nomina di commissari interni, una volta entrato a regime il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38 del Codice, potrà essere effettuata solo quando nell’Albo vi sia un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e di rotazione delle nomine. Fino a tale momento, le stazioni appaltanti potranno procedere a nominare esperti interni, purché iscritti all’Albo, nei limiti delle disponibilità in organico della stazione appaltante.

Le stazioni appaltanti dovranno esplicitare negli atti di gara i compiti attribuiti alla commissione, che possono di regola spingersi fino all’ausilio al RUP nella valutazione della congruità delle offerte tecniche. Non è ovviamente ammessa l’attribuzione di compiti di amministrazione attiva.

Per quanto attiene ai criteri per la scelta del Presidente della commissione, le Linee guida ANAC si limitano a stabilire che essi devono essere specificati dalla stazione appaltante nella lex specialis, scegliendoli tra il principio della competenza, la valutazione dei curricula, gli anni di esperienza maturati o il sorteggio.

Una volta ricevuto l’elenco dei candidati estratti dall’Applicativo ANAC e prima di procedere al sorteggio pubblico, la stazione appaltante dovrà tempestivamente comunicare agli aspiranti commissari l’oggetto della gara, il nominativo delle imprese ammesse, la data del sorteggio, il termine per l’accettazione dell’incarico nonché il compenso dovuto[5]. Ciò consente ai candidati di poter valutare tempestivamente l’esistenza di cause di incompatibilità o di impossibilità a svolgere l’incarico, nonché, nel caso di esperti dipendenti pubblici, di attivare le procedure per la richiesta dell’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico.

Laddove l’esperto inserito nell’elenco si trovi in una situazione di incompatibilità, o ritenga di dover rifiutare l’incarico o, ancora, non riceva l’autorizzazione da parte del proprio ente di appartenenza, sarà tenuto a darne immediata comunicazione alla stazione appaltante, per darle modo di cercare un sostituto.

Le stazioni appaltanti devono indicare nella lex specialis di gara il tipo di professionalità richiesta ai membri della commissione, con indicazione delle sottosezioni dell’Albo da consultare; il numero di componenti richiesti; l’eventuale possibilità di scegliere componenti interni; i compiti assegnati alla commissione e le sue modalità di lavoro; i criteri di scelta del Presidente.

4. I requisiti per l’iscrizione all’Albo in qualità di esperti e le cause di incompatibilità

Le Linee guida n. 5 prevedono che possano iscriversi a ciascuna sottosezione le seguenti categorie di soggetti:

1) professionisti la cui attività è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

2) professionisti la cui attività non è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

3) dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici,

4) professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioni assimilate.

Per tutte le suddette figure, fatte le opportune distinzioni, sono richiesti una serie di requisiti di esperienza e professionalità. Tra questi, il primo è l’iscrizione all’ordine o collegio professionale di appartenenza da almeno cinque anni, dieci per gli affidamenti più complessi; ai dipendenti pubblici è richiesta l’esperienza professionale nell’amministrazione per periodi similari. Sono inoltre richiesti il rispetto degli obblighi formativi nonché l’assenza di sanzioni disciplinari. Gli aspiranti iscritti all’Albo devono inoltre essere in regola con gli obblighi previdenziali ed essere in possesso della copertura assicurativa obbligatoria per la copertura di danni all’amministrazione aggiudicatrice, anche in conseguenza di richieste risarcitorie di terzi.

Nel documento in consultazione uno dei più rilevanti aggiornamenti proposti alle vigenti Linee guida riguarda proprio la copertura assicurativa. Nella parte che disciplina il periodo transitorio, il documento è integrato dalla previsione secondo cui <<fino a successiva deliberazione dell’Autorità il requisito di iscrizione all’Albo (…) relativo al possesso di una copertura assicurativa per i danni derivanti dall’attività di commissario deve essere posseduto dall’esperto al momento dell’accettazione dell’incarico di componente di commissione giudicatrice e non necessariamente al momento dell’iscrizione all’Albo>>.

Un ulteriore, importante requisito per l’iscrizione all’Albo è l’aver svolto, nell’ultimo triennio, almeno tre incarichi (cinque per gli affidamenti più complessi) relativi alla sottosezione per cui si chiede l’iscrizione. E’ valutabile a tal fine anche l’aver svolto funzioni di RUP, commissario di gara, direttore dei lavori o direttore dell’esecuzione, nonché l’aver conseguito altri titoli di formazione specifica nelle materie di interesse.

Non possono essere iscritti all’Albo, o se iscritti non possono permanervi, coloro che non si trovino in condizioni di moralità e compatibilità adeguate alla funzione. Per tale ragione sono esclusi coloro che hanno riportato condanne anche non definitive per una serie di gravi reati contro la pubblica amministrazione, o di associazione finalizzata al traffico di droga o di armi, ovvero per delitti di frode contro gli interessi delle Comunità europee o di terrorismo, sfruttamento del lavoro minorile e così via.

Non possono, altresì, essere iscritti all’Albo coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Prima dell’accettazione dell’incarico, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione o esclusione deve persistere per tutta la durata dello stesso.

Le Linee guida precisano inoltre che, fino a che non sarà operativa la piena interazione dell’Albo con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, la verifica dei requisiti dei commissari estratti è a carico delle stazioni appaltanti, le quali hanno l’onere di verificare, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dagli stessi in ordine alla sussistenza dei requisiti. Una volta che le banche dati saranno tra loro pienamente integrate, le stazioni appaltanti si limiteranno a verificare l’insussistenza di cause di incompatibilità mentre l’ANAC verificherà il possesso dei prescritti requisiti di moralità. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata all’ANAC dalla stazione appaltante che ne venga a conoscenza, ai fini dell’eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e della selezione di un nuovo esperto.

Ci sia consentito di far notare come appaia quantomeno inopportuno che dall’istituzione dell’Albo nazionale ANAC scaturiscano nuovi oneri di verifica a carico delle stazioni appaltanti, come se non bastassero quelli già esistenti. Le amministrazioni che bandiscono le gare si troveranno così costrette ad effettuare laboriosi controlli sulla sussistenza dei requisiti autodichiarati dagli aspiranti commissari, come già accade per i requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti, con conseguente aggravamento della procedura. Sarebbe stato senz’altro più auspicabile che ANAC “certificasse” ab origine gli aspiranti iscritti all’Albo nazionale mediante apposite verifiche pre-iscrizione.

I soggetti esperti interessati all’iscrizione all’Albo nazionale dei commissari di gara devono essere in possesso di specifici requisiti di esperienza e professionalità, nonché di requisiti di moralità e compatibilità, la cui sussistenza deve essere verificata dalle stazioni appaltanti. L’assenza di cause di incompatibilità allo svolgimento dei singoli incarichi di commissario deve permanere per tutta la durata dei lavori della commissione.

5. L’Applicativo ANAC e le istruzioni operative dettate con il Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018

Le iscrizioni all’Albo e le modalità di estrazione degli elenchi di candidati sono gestite da un software applicativo messo a disposizione dall’Autorità nel proprio sito istituzionale. Con un comunicato pubblicato nel luglio scorso, il Presidente Cantone ha dettato istruzioni operative per l’utilizzo di tale Applicativo.

In primo luogo, i candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità richiesti possono iscriversi all’Albo, attraverso l’Applicativo, autocertificando il possesso dei suddetti requisiti.

Per procedere è necessario che l’interessato sia in possesso di un dispositivo per la firma digitale e di un indirizzo PEC.

I candidati che possiedono i requisiti per l’iscrizione in più di una delle categorie potranno compilare la domanda selezionando tutti i profili posseduti.

Di particolare importanza è che il candidato dichiari se è dipendente di una stazione appaltante. In caso affermativo, lo stesso potrà  decidere di iscriversi solo come commissario interno dell’amministrazione di appartenenza oppure anche come commissario esterno per le procedure indette da altre stazioni appaltanti.

L’iscrizione all’Albo comporta il pagamento di una tariffa di iscrizione annuale. Il mancato pagamento della tariffa comporta il rifiuto dell’iscrizione. La stessa – molto opportunamente – non è esigibile nei riguardi degli esperti iscritti solo come commissari interni delle amministrazioni aggiudicatrici di appartenenza. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell’iscrizione, l’esperto dovrà confermare, tramite l’Applicativo, la permanenza dei requisiti dichiarati.

Nelle ipotesi in cui l’iscritto intenda cancellarsi, egli dovrà darne comunicazione, sempre tramite l’Applicativo, all’Autorità, avendo tuttavia l’obbligo di portare a termine le attività nella commissione in cui sia stato nominato commissario. Il suo nominativo sarà posto in una condizione di non visibilità al fine di evitare ulteriori estrazioni. Laddove invece lo stesso non stia svolgendo alcun incarico quale componente di commissioni potrà essere cancellato senza ulteriori formalità.

Le istruzioni operative ANAC precisano opportunamente che la stazione appaltante deve richiedere, tramite l’Applicativo ed in coerenza con quanto indicato nella lex specialis, che la selezione degli esperti avvenga, oltre che nell’ambito delle sottosezioni principali, anche in una o più sottosezioni equivalenti o subordinate, e ciò al fine di ridurre le probabilità che l’estrazione possa non individuare il numero di esperti richiesti.

L’Applicativo fornisce la lista degli esperti estratti alla stazione appaltante richiedente. L’estrazione avverrà secondo i seguenti criteri:

1. saranno privilegiati gli esperti con il minor numero di nomine ricevute a componente di commissione giudicatrice, considerando tutte le sottosezioni di iscrizione e tutti i periodi di iscrizione;
2. sarà garantita la casualità e l’indipendenza dell’estrazione degli esperti mediante una funzionalità automatica di generazione di numeri casuali.

L’estrazione si considera validamente effettuata quando il numero degli esperti estratti risulti corrispondente a quello richiesto dalla stazione appaltante. Tale estrazione potrà essere annullata, attraverso l’Applicativo, previa adeguata motivazione. In tal caso, la stazione appaltante dovrà procedere ad una nuova richiesta di estrazione per la stessa procedura di affidamento.

Se l’estrazione non consente di soddisfare le richieste della stazione appaltante, per insufficiente disponibilità di esperti estraibili, la stessa risulterà invalida. L’Applicativo genererà in tal caso un file in formato pdf contenente l’esito negativo dell’estrazione. In tale ipotesi, la stazione appaltante dovrà ripetere la procedura di estrazione.

Entro tre giorni dalla nomina della commissione, la stazione appaltante ha l’onere di comunicare all’Autorità, tramite l’Applicativo, l’esito del sorteggio, la composizione della commissione, ivi compresi i componenti interni, gli eventuali impedimenti che hanno escluso dal sorteggio uno o più esperti estratti o l’eventuale mancata accettazione dell’incarico da parte di taluni di essi. L’ANAC rileva come la comunicazione tempestiva di tali informazioni sia essenziale ai fini del corretto funzionamento dell’Applicativo, in quanto gli iscritti compresi nella lista rimangono in condizione di non estraibilità fino al ricevimento delle suddette comunicazioni.

In caso di impedimento o incompatibilità di uno o più candidati designati, sarà individuato, con nuovo sorteggio pubblico, un sostituto all’interno della lista già proposta dall’Autorità.

Infine, entro tre giorni dalla conclusione dei lavori della commissione, la stazione appaltante deve darne comunicazione all’ANAC al fine di poter “rimettere in gioco” i commissari che abbiano concluso l’incarico.

L’ANAC ha messo a punto un software applicativo che consente, mediante estrazione, la formazione di un elenco di esperti corrispondente, per numero e professionalità, a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Da tale elenco si procederà poi ad individuare i commissari mediante sorteggio pubblico. In caso di necessità di sostituire qualche commissario si dovrà attingere dal medesimo elenco.

6. L’atto di segnalazione ANAC al Governo e al Parlamento per la modifica dell’art. 77 del Codice

Come accennato in premessa, l’Autorità, contestualmente al differimento del termine per la piena operatività dell’Albo, ha adottato un atto di segnalazione[6], ai sensi dell’art. 213, comma 3, lett. d) del Codice, per rappresentare al Governo e al Parlamento l’opportunità di apportare urgenti modifiche alla vigente disciplina in tema di nomina delle commissioni giudicatrici. Secondo ANAC, infatti, la mancata o insufficiente iscrizione, da parte dei professionisti interessati, nelle diverse sottosezioni dell’Albo dei commissari rende in concreto inattuabile la modalità di nomina dei componenti delle commissioni prevista dalla vigente normativa.

Particolarmente interessante è l’inquadramento che l’Autorità fa rispetto al proprio potere di regolazione in materia. Secondo ANAC, infatti, <<il legislatore ha demandato all’Autorità la disciplina, con Linee guida, dei criteri e delle modalità di iscrizione nell’Albo dei commissari di gara (…) nonché, (…) la disciplina delle modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, stabilendo chiaramente che fino all’adozione della predetta disciplina si applica il regime transitorio delineato dall’art. 216, comma 12 del Codice[7]>>.

Da ciò discende che l’ambito dell’intervento regolatorio dell’Autorità sia da considerarsi circoscritto agli aspetti sopra indicati; non è stato, d’altro canto, previsto che una fonte di rango secondario, quali le Linee guida dell’Autorità, possa derogare alla disciplina transitoria dettata dal citato art. 216. Conseguentemente, così interpretando il dettato legislativo, il superamento del periodo transitorio si avrà solo e soltanto quando l’Autorità avrà esercitato il suo potere regolatorio sui criteri e modalità di iscrizione all’Albo e sulle modalità di funzionamento delle commissioni (e questo è accaduto con l’adozione delle Linee guida e delle istruzioni operative) nonché quando si sarà raggiunta la piena operatività del sistema di attuazione dell’Albo. Quest’ultimo aspetto non si è ancora concretizzato per le difficoltà sopra viste. Laddove si dovesse realizzare la piena operatività dell’Albo a decorrere dal 15 aprile prossimo – cosa di cui è lecito dubitare stante l’attuale situazione -da tale data sarebbe superato il periodo transitorio di cui all’art. 216 succitato.

Ciò premesso, stante l’esiguo numero di iscrizioni, ANAC ammette che <<allo stato, l’insufficiente implementazione dell’Albo (…) rende di difficile attuazione il sistema di gestione dell’Albo dei commissari di gara>>.

L’Autorità argutamente osserva che il quadro normativo non pare consentire la possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all’art. 77 per i casi di insufficienza di iscrizioni. L’unica ipotesi in cui il Codice disciplina espressamente una soluzione alternativa è con riferimento alla sezione speciale, da utilizzare per la nomina dei commissari nell’ambito di gare bandite da CONSIP, INVITALIA o dai soggetti aggregatori regionali. In tali casi, laddove non siano disponibili esperti ivi iscritti in numero sufficiente, essi potranno essere selezionati anche <<tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante (in prima battuta esclusi, ndr) ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all’Albo al di fuori della sezione speciale>>[8].

Con un atto di segnalazione contestuale al differimento del termine per l’avvio della piena operatività dell’Albo, l’Autorità ha proposto una modifica legislativa volta a permettere la costituzione delle commissioni anche nei casi di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo.

Altrettanto non è previsto in caso di insufficiente numero di iscritti nella Sezione ordinaria. In questi casi – che, peraltro, saranno la quasi totalità – ANAC fa notare come non sia possibile neppure ipotizzare <<la possibilità di istituire un “doppio regime” di nomina dei commissari di gara (…) tale da ritenere applicabili – contemporaneamente – il sistema transitorio delineato dal citato art. 216, comma 12, e quello disciplinato con linee guida dell’Autorità>>. Ciò in ragione del fatto che, come sopra detto, le norme vigenti non contemplano tale possibilità, né prevedono che la stessa sia demandata alle Linee guida, considerato il loro delimitato ambito di regolamentazione. Tra l’altro, un’applicazione parziale del nuovo regime – limitata solo ad alcune sottosezioni – rischierebbe, verosimilmente, di determinare difficoltà applicative dell’intero sistema perché sarebbe complesso distinguere i settori sottoposti al nuovo regime da quelli sottratti allo stesso fino alla piena operatività del sistema gestito dall’Autorità, soprattutto quando vi sia la necessità di nominare una commissione giudicatrice con professionalità miste da estrarre da differenti sottosezioni, alcune delle quali magari prive di iscrizioni o scarsamente implementate.

Da ciò scaturisce il suggerimento dell’Autorità di procedere con un’urgente modifica dell’art. 77 del Codice, invero certamente auspicabile, del seguente tenore: all’art. 77 dovrebbe essere aggiunto un comma 3-bis che disponga che <<in caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo ai fini della compilazione della lista di cui al comma 3, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante>>, e sino ad ora già applicate, in quanto previste dal regime transitorio di cui al citato art. 216, comma 12.

Resta da chiedersi se l’Autorità abbia fatto una riflessione sulle cause dello scarsissimo interesse per ora suscitato dall’Albo tra i potenziali iscritti. Tali cause sono, probabilmente, da ricercarsi negli ingenti costi di iscrizione (dati dalla tariffa annuale dovuta, dagli oneri assicurativi nonché dai possibili costi di trasferta laddove si accettino incarichi in tutto il territorio nazionale) e nelle rilevanti responsabilità connesse, soprattutto nel caso di gare bandite in zone del Paese da considerarsi “a rischio” sotto il profilo delle possibili interferenze nei lavori della commissione; costi e responsabilità evidentemente non compensati dagli onorari previsti per lo svolgimento dell’incarico.

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[1] Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, aggiornate al D.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018.

[2] Si veda l’Atto di segnalazione n. 1 del 09.01.2019 dell’ANAC.

^[3] Si veda il documento in consultazione avente ad oggetto <<Aggiornamento Linee guida n. 5 recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti dele commissioni giudicatrici”>>, pubblicato sul sito dell’Autorità il 08.02.2019.

[4] Sono considerate di non particolare complessità i sistemi dinamici di acquisizione di cui all’art. 55 del Codice dei contratti, le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, in assenza è attribuito un punteggio pari a zero) sulla base di formule indicate nella documentazione di gara.

[5] Compenso determinato ai sensi del decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 febbraio 2018.

[6] Atto di segnalazione n. 1 del 9 gennaio 2019, approvato con delibera dal Consiglio dell’Autorità.

[7] Art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice: <<Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante>>.

[8] Si veda l’art. 77, comma 3 del Codice.