Analisi e differenze degli istituti inerenti: le indagini di mercato, le consultazioni preliminari ed il dialogo competitivo.

Analisi del parere del Consiglio di Stato in merito allo schema di Linee Guida recanti “indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

1. Le indagini di mercato quali presupposto della procedura negoziata semplificata

Le disposizioni di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 delineano una disciplina speciale che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affidano esclusivamente all’Amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura.

Trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione.

Alle Stazione appaltanti al fine di procedere, quindi, secondo una logica di semplificazione, verificando preliminarmente la disponibilità e valorizzando la conoscenza ed esperienza del mercato di riferimento, è riconosciuto dall’ordinamento, mediante diversi istituti applicabili, la possibilità, in funzioni delle relative esigenze, di consultare e verificare comunque l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti e gli operatori interessati.

Alle Stazione appaltanti al fine di procedere, quindi, secondo una logica di semplificazione, verificando preliminarmente la disponibilità e valorizzando la conoscenza ed esperienza del mercato di riferimento, è riconosciuto dall’ordinamento, mediante diversi istituti applicabili, la possibilità, in funzioni delle relative esigenze, di consultare e verificare comunque l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti e gli operatori interessati.

L’indagine di mercato si pone, rispetto alla successiva fase di procedura negoziata, come strumento di necessario supporto, costituendo, infatti, un mezzo di pubblicità realizzando una preliminare fase di prequalificazione dei candidati, rendendo pubblica, mediante l’avviso, la procedura negoziata che altrimenti non sarebbe resa nota violando così i principi di trasparenza e di parità di trattamento tra i potenziali interessati alla partecipazione.

E’ importante rilevare che le procedure da adottare per l’individuazione di un contraente, secondo il codice degli appalti, sono le seguenti: procedura aperta; procedura ristretta; procedura competitiva con negoziazione; procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara; dialogo competitivo; partenariato per innovazione.

L’art. 36 del codice degli appalti – Contratti sotto soglia – prevede, in maniera articolata in funzione dei valori economici indicati, che salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo la modalità, per valori inferiori ad Euro 40.000,00, dell’affidamento diretto e la modalità della procedura negoziata, previa consultazione di operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste comunque carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazione di porre in essere procedure aperte. L’indagine di mercato, quale procedimento autonomo rispetto all’individuazione del contraente, è preordinata a conoscere la disponibilità e l’interesse degli operatori economici non ingenerando negli operatori stessi alcun affidamento sul successivo invito alla procedura.

L’importanza dell’indagine di mercato è evidenziata, tra l’altro, dal fatto che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazione di porre in essere procedure aperte.

L’indagine di mercato, quale presupposto procedimentale della procedura negoziata, è richiamata dall’ art. 36 del D.Lgs. 50/2016 e dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC, di cui alla delibera nr. 1097 del 26 ottobre 2016 rappresenta il necessario strumento per individuare gli operatori da invitare, che operano sul relativo mercato, tramite la pubblicazione di un avviso. Le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti.

L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.

L’indagine di mercato, quale procedimento autonomo rispetto all’individuazione del contraente, è preordinata a conoscere la disponibilità e l’interesse degli operatori economici non ingenerando negli operatori stessi alcun affidamento sul successivo invito alla procedura.

Nell’ambito della procedura negoziata successiva non sussiste in capo alla stazione appaltante, né l’obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né quello di illustrare le ragioni di ogni mancato invito (Tar Veneto N. 00628/2017 REG.PROV.COLL).

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4)”.

L’eventuale rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione dei potenziali ulteriori candidati ai quali è stata illegittimamente preclusa la partecipazione. Non è dunque possibile, pena l’illegittimità della procedura di selezione del contraente, derogare al prescritto obbligo di pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato. L’indagine di mercato è quindi propedeutica e necessaria allo svolgimento della procedura negoziata come disciplinata dall’art. 36 del codice degli appalti anche se non determina vincoli in ordine alla prosecuzione dell’affidamento.

Così si espresso sul tema il Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 21 gennaio 2019 n. 518: “Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la corredata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione di concorrenti. Le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esse sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere”. La procedura semplificata di cui all’art. 36, prevede comunque la pubblicazione di un avviso, a differenza della procedura di cui all’art. 63 – Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

2. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Un esempio di procedura negoziata che non prevede un’indagine di mercato

Nei casi e nelle circostanze indicati nell’art. 63 del Codice degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. La norma pone in essere un elenco, che è quindi tassativo, dei casi in cui è possibile ricorrere alla procedura di cui trattasi. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.

L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

La procedura di cui trattasi rappresenta, quindi, una procedura negoziata che non impone né una preliminare pubblicazione di una bando, né un’indagine di mercato volta a conoscere il mercato di riferimento, questo in considerazione dei presupposti che la legittimano.

Nei casi e nelle circostanze indicati nell’art. 63 del Codice degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

La relazione tecnica, accompagnatoria al nuovo codice degli appalti in merito alle disposizioni di cui all’art. 63, ha affermato, commentando la norma, che: “pur dove contempla le medesime fattispecie disciplinate dal previgente articolo 57 del codice del 2006, esclude, la possibilità di far ricorso alla procedura nel caso in cui le circostanze invocate a giustificazione siano imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. In particolare la norma individua i casi in cui la procedura negoziata senza previa pubblicazione possa essere utilizzata nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. La procedura è utilizzata in situazioni in cui non viene a realizzarsi una reale situazione di concorrenza, perché non è stata presentata alcuna offerta, oppure quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell’appalto o comunque nella misura strettamente necessaria per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice.

3. Le consultazioni preliminari di mercato quali strumento di un’eventuale procedura

L’istituto delle consultazioni di mercato è preliminare, facoltativo e non decisorio, interviene nella fase preparatoria, prossima o remota, di una gara d’appalto. In considerazione della natura preliminare propria dell’istituto, è stato inoltre esplicitato che le consultazioni non possono essere svolte rispetto a procedure già avviate, anche ove le stesse fossero sospese.

La consultazione consiste in una attività propedeutica di medio periodo della stazione appaltante. Essa si svolge, di norma, prima dell’avvio di una procedura di appalto, tra la programmazione e la definizione della determinazione a contrarre, prima della decisione di bandire una gara di appalto e prima ancora della scelta delle procedure. Le stazioni appaltanti procedenti esercitano discrezionalmente la facoltà di svolgere procedure di consultazione e non sono tenute allo svolgimento delle stesse.

“Ancorché non vi sia alcun obbligo di svolgimento, il ricorso alla consultazione preliminare di mercato si rende opportuno e consigliabile, ove la stazione appaltante non abbia chiara contezza dei propri fabbisogni ed esiga calibrare i propri obiettivi, anche relativamente all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati. Il ricorso all’istituto appare particolarmente consigliabile nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa, avulsa dalle conoscenze proprie dell’ente procedente” (cfr. nota illustrativa Linee Guida Anac).

La consultazione è finalizzata a predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonché a informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali.

La consultazione consiste in una attività propedeutica di medio periodo della stazione appaltante. Essa si svolge, di norma, prima dell’avvio di una procedura di appalto, tra la programmazione e la definizione della determinazione a contrarre, prima della decisione di bandire una gara di appalto e prima ancora della scelta delle procedure. Le stazioni appaltanti procedenti esercitano discrezionalmente la facoltà di svolgere procedure di consultazione e non sono tenute allo svolgimento delle stesse.

La consultazione che coinvolge operatori economici o soggetti, direttamente o indirettamente, idonei a partecipare alla successiva fase competitiva è sempre resa nota mediante avviso pubblico. L’amministrazione procedente può servirsi di una mera lettera di invito, laddove intenda limitare la consultazione esclusivamente a determinati soggetti. Gli atti di invito specificano le esigenze informative e conoscitive dell’amministrazione procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la pubblicazione della gara e per lo svolgimento dell’appalto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.

La categoria dei “partecipanti al mercato” non necessariamente coincide con la categoria degli operatori economici. Vi possono essere compresi altri soggetti, quali, ad esempio, soggetti di ricerca o titolari di interessi collettivi e/o diffusi, quali associazioni di categoria, di rappresentanza di altri interessi, così come le associazioni di utenti. In questo senso, possono essere individuate organizzazioni di diversa natura, purché dotate di soggettività giuridica.

La categoria dei “partecipanti al mercato” non necessariamente coincide con la categoria degli operatori economici. Vi possono essere compresi altri soggetti, quali, ad esempio, soggetti di ricerca o titolari di interessi collettivi e/o diffusi, quali associazioni di categoria, di rappresentanza di altri interessi, così come le associazioni di utenti. In questo senso, possono essere individuate organizzazioni di diversa natura, purché dotate di soggettività giuridica.

4. Il dialogo competitivo, quale procedura di aggiudicazione

Il dialogo competitivo costituisce invece una procedura di aggiudicazione. Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell’appalto.

Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri. Le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante al dialogo, senza l’accordo di quest’ultimo. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla comunicazione di informazioni specifiche espressamente indicate.

Nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo le stazioni appaltanti indicano se i dialoghi competitivi si svolgeranno in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo. La stazione appaltante può proseguire il dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità.

5. Il Parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida

L’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha posto in consultazione dal 23 luglio al 20 settembre 2018 le Linee guida recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” ed alle stesse aveva allegato una Nota illustrativa.

Il Consiglio di Stato, con parere 14 febbraio 2019, n. 445 si è espresso positivamente in merito alle linee guida in oggetto. Nelle premesse del parere stesso è puntualizzato che nella relazione di accompagnamento alla richiesta di parere è precisato che “il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica”.

In via generale il Consiglio ritiene, mediante il proprio parere, che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione. Inoltre il medesimo afferma l’opportunità che le consultazioni preliminari siano rese esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell’istituto.

Per il Consiglio la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l’ANAC valuti la possibilità di sopprimere l’inciso “di regola”.

Inoltre per il Consiglio deve essere precisato che la consultazione riguarda aspetti tecnici in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante.

Le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice.

È parere del Consiglio di Stato che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, qualora costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva. Spetta inoltre alla stazione appaltante indicare le ragioni per cui si è realizzato, nei termini prima indicati, l’effetto distorsivo non potendosi addossare all’operatore economico la prova di un fatto negativo. Come affermato dalla Sezioni Unite, in virtù del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, l’onere della prova deve essere ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533).

È parere del Consiglio di Stato che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, qualora costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva

Nel parere evidenzia il Consiglio di Stato che la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto. Il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 c.c.p. non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara.