Avviso pubblico finalizzato a reperire manifestazioni di volontà per la partecipazione alla procedura negoziata semplificata

Premesse

Le linee guida ANAC n. 4, in tema di affidamenti nell’ambito ultra e sotto soglia comunitario, sono abbastanza chiare nel puntualizzare che in caso di attivazione delle procedure negoziate semplificate (art. 36 del codice dei contratti) gli “inviti” agli appaltatori devono essere precedute o da una fase di indagine di mercato (finalizzata a reperire manifestazioni di interesse e, prima ancora, a comprendere la stessa struttura del mercato) o innestando una dinamica di scelta (a rotazione) direttamente dall’elenco di appaltatori eventualmente predefinito dalla stazione appaltante.

Entrambe le dinamiche sintetizzate appartengono alla competenza istruttoria del RUP che in certi casi (si pensi, in particolare, alla ipotesi in cui il RUP sia dirigente e/o anche responsabile del servizio) può adottare anche i provvedimenti che impegnano l’ente verso l’esterno.

E’ interessante, sotto il profilo pratico/operativo prendere in considerazione la fase della predisposizione dell’avviso pubblico di indagine di mercato quale atto, propedeutico, finalizzato al reperimento di manifestazioni di interesse su cui poi “innestare” gli inviti a presentare le offerte (RDO).

In questo senso nelle linee guida si legge che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

1. L’avvio della procedura

Dato per scontato che si opera, soprattutto, in tema di affidamenti per importi pari o superiori ai 40 mila euro (e quindi in ambito di lett. b) e c) dell’articolo 36 comma 2 del codice e nell’ambito della nuova previsione introdotto per i soli lavori – fino al 31/12/2019 – dal comma 912 della legge di bilancio n. 145/2012), secondo le linee guida ANAC il procedimento in argomento prende avvio con la determinazione a contrattare (o atto equivalente).

Il punto 5.2 delle linee guida, come noto, esplicita proprio tale richiamo. Da ciò si dovrebbe – ed opportuno che sia così – desumere che anche l’avviso pubblico deve essere preceduto da un provvedimento che “lo approva” formalmente ai fini poi, della successiva pubblicazione.

L’atto in parola può assumere le vesti di una autentica determinazione a contrattare con la prenotazione di impegno di spesa o anche di atto equivalente che si pone, come detto, come provvedimento – adottato dal responsabile del servizio – di approvazione dell’avviso da pubblicare.

Nel primo caso, evidentemente, l’atto dovrà recare anche il visto attestante la copertura finanziaria a cura del servizio contabile; mentre nel secondo si caratterizza, l’atto, per essere una sorta di decisione “dirigenziale”.

In tema, le stesse linee guida ANAC n. 4 fissano, però, il contenuto minimo della determina a contrare che deve riportare anche l’importo massimo stimato dell’affidamento.

Nel punto 4.1.2 del documento, dopo la precisazione che il procedimento prende avvio con la determina a contrarre, in “applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza” si chiarisce che l’atto contiene, almeno: 

a)         l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare;

b)         le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare,

c)         l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;

d)         la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni;

e)         i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;

f)          le principali condizioni contrattuali.

Non può sfuggire al RUP che il riferimento all’importo ed alla relativa copertura implicano necessariamente il  passaggio contabile (in particolare negli enti locali) di cui si è appena detto. Se questo passaggio non avviene (con relativa apposizione del visto di copertura finanziaria) il RUP corre il rischio che, in realtà, le risorse non siano disponibili. Per effetto di quanto, è bene che tali passaggi vengano eventualmente declinati in un regolamento interno. Non a caso (punto 5.1.1 delle linee guida) l’ANAC precisa che le stesse modalità di conduzione delle indagini di mercato possono costituire oggetto di regolamentazione interna. L’opportunità di dotarsi di un regolamento deve cogliersi, a sommesso parere, ed appare puntualizzazione di rilievo anche al fine di evitare “anarchia” di comportamenti istruttori tra gli stessi RUP ed i responsabili di servizio. Si pensi al caso in cui i diversi settori/servizi di una stessa stazione appaltante adottino dinamiche differenti nella predisposizione degli avvisi e/o nella conduzione delle stesse indagini di mercato.

Non può sfuggire al RUP che il riferimento all’importo ed alla relativa copertura implicano necessariamente un passaggio contabile (in particolare negli enti locali). Se questo passaggio non avviene (con il visto di copertura)   il RUP corre il rischio che, in realtà, le risorse non siano disponibili.

2. Il regolamento interno

Secondo l’autorità anticorruzione, quindi, sarebbe opportuno che l’ente adottasse uno specifico regolamento interno con cui disciplinare, in primo luogo le “modalità di conduzione delle indagini di mercato”. In sostanza, per intendersi, è la stazione appaltante – come momento di sintesi – che indica al RUP in che modo deve condurre le indagini e raccogliere le informazioni e/o manifestazioni di interesse. Tali modalità possono variare, con un rigore che cresce proporzionalmente all’importo a “base di gara”, per fasce di importo ed in relazione all’applicazione (doverosa) del principio di rotazione. Il riferimento ultimo alla rotazione, evidentemente, introduce la questione dell’applicazione concreta del criterio dell’alternanza.

Secondo l’approccio, anche particolarmente rigoroso della giurisprudenza, ed a ben vedere delle stesse linee guida ANAC, la questione dell’alternanza tra affidatari e dei soggetti (già) invitati deve essere risolta propedeuticamente (a monte del procedimento) attraverso una decisione del RUP (o meglio ancora, magari, declinata nel regolamento interno). In certi casi, l’alternanza non è realmente applicabile: si pensi al caso di un “mercato” che non esprime realtà economiche numericamente sufficienti a realizzare la competizione secondo il numero minimo degli operatori da invitare previsto nel comma 2 dell’articolo 36 (lett. b) e c)). In questo caso, evidentemente, la necessità di assicurare la concorrenza non può essere vanificata dalla necessità di assicurare la rotazione. E’ chiaro, però, che in caso di partecipazione anche del pregresso affidatario e/o di soggetti già invitati al pregresso affidamento (dello stesso tipo merceologico, settore, lavoro) deve determinare una competizione vera/reale nel senso che il RUP deve assolutamente evitare di creare delle condizioni di accesso/partecipazione che poi possono, effettivamente, avvantaggiare il pregresso affidatario o soggetti già invitati. Si pensi alla esigenza di variare i criteri di valutazione delle offerte. Il RUP, in relazione allo stesso appalto, dovrà aver cura particolare nella fissazione dei criteri di aggiudicazione (non potrà usare sempre gli stessi). Nei casi in cui il mercato sia in grado di esprimere differenti realtà economiche, il RUP potrebbe suggerire al responsabile del servizio anche l’invito del pregresso affidatario (o soggetti già invitati) ma occorre una adeguata motivazione. L’esigenza della motivazione sfuma nel caso in cui l’avviso può consentire una partecipazione potenziale di ogni soggetto interessato (è il caso delle nuove dinamiche strutturate per il mercato elettronico che consentono la partecipazione anche ai soggetti non presenti nelle vetrine a condizione, evidentemente, che facciano richiesta di essere inseriti (e la ottengano nei termini di scadenza per la presentazione della RDO)). Il regolamento interno – sempre considerando le dinamiche dell’indagine di mercato – deve anche predefinire i “criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico delle P.A. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. Il periodo appena riportato avrebbe dovuto essere articolato diversamente in quanto un conto è la fissazione dei criteri di scelta (es. estrazione e/o in ordine di arrivo al protocollo della stazione appaltante) altra questione è la scelta “diretta” dall’elenco redatto dalla stazione appaltante altra ancora è la questione della scelta degli appaltatori da invitare dal mercato elettronico (sia MEPA, sia dei soggetti aggregatori e/o del mercato di una data centrale di committenza).

Nel primo caso, i criteri di scelta devono essere indicati nell’avviso pubblico, negli altri casi (si pensi all’elenco) i criteri di scelta saranno già stati stabiliti a monte del procedimento di predisposizione degli elenchi.

Nel caso del mercato elettronico, è noto, poi, che la scelta può essere strutturata anche sulla base delle partite IVA ed anche su base regionale.            

A queste indicazioni, però, la stessa authority aggiunge che (si potrebbe dire) in ogni caso “le indagini di mercato” devono essere “svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità”.

Queste indagini di mercato – e ciò fa venire meno, in certi casi, anche l’esigenza dell’avviso pubblico tradizionale –  possono avvenire anche:

–           tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri;

–           tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico di altre stazioni appaltanti;

–           tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico di altri fornitori esistenti;

In certi casi, la rotazione non è realmente applicabile: si pensi al caso di un mercato che non esprime realtà economiche numericamente sufficienti a realizzare la competizione secondo il numero minimo degli operatori da invitare previsto nel comma 2 dell’articolo 36 (lett. b) e c)).

3. La pubblicità (ed il contenuto) dell’avviso pubblico

La decisione di esplorare il mercato ai fini di una potenziale acquisizione deve essere oltre che formalizzata anche opportunamente pubblicizzata, secondo l’ANAC, “scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici”. Vengono quindi fornite alcune indicazioni minime (non vincolanti) che costituiscono un indubbio modello a cui affidarsi.

In primo luogo l’avviso con cui si rende noto l’avvio della previa escussione del mercato – per il fine del reperimento di potenziali contraenti -, deve indicare:

a) il bene/servizio/lavoro che intende acquisire; 

b)  il valore dell’affidamento (al netto dell’IVA);

c) gli elementi essenziali del contratto;

d) i requisiti di idoneità professionale (con riferimento quindi all’articolo 80 del codice dei contratti);

e) i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione;

f) il criterio di aggiudicazione (da rammentare le limitazioni in tema di utilizzo del criterio del minor prezzo nei casi di appalti di importo pari o superiore ai 40mila euro – art. 95 comma 4 del codice dei contratti);

g) la questione della clausola sociale (art. 50 del codice) che in ambito sotto soglia comunitario è facoltativa. E’ bene, a sommesso parere che questo aspetto venga già chiarito nell’avviso pubblico;  

h) il numero minimo e massimo di appaltatori che saranno invitati alla procedura (con specifica sul sorteggio pubblico).

i) i criteri di selezione degli operatori economici;

l) le modalità per comunicare con la stazione appaltante;

m) occorre anticipare la volontà di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici e la facoltà di non aggiudicare l’appalto in caso di offerta non conveniente o non appropriata rispetto all’oggetto dell’appalto;

i) il nominativo del RUP.  

4. La pubblicazione dell’avviso

Particolarmente rigorosa è l’esigenza di assicurare visibilità/conoscibilità all’avviso pubblico. In questo senso il RUP è tenuto, quanto meno, a pubblicare l’avviso all’albo pretorio on line, nella sezione trasparenza sotto la sezione “bandi e contratti”. E può stabilire, ovviamente, forme di pubblicità che assicurino lo scopo della maggior conoscenza possibile (es. la pubblicazione sui quotidiani). La durata della pubblicazione deve essere definita in ragione della rilevanza del contratto, secondo l’ANAC un periodo minimo può essere identificato in quindici giorni. E’ consentito al RUP di stabilire anche termini inferiori ma occorre adeguatamente motivare tale scelta (non meno di 5 giorni). La questione dei termini per poter “manifestare” il proprio interesse è, chiaramente, aspetto di estrema rilevanza. Un termine esiguo può legittimare l’impugnazione degli atti. E’ bene quindi che il RUP valuti attentamente la riduzione del tempo di pubblicazione dell’avviso.   

5. I risultati delle indagini di mercato

Sempre dalle linee guida emerge che i dati “raccolti” post indagine di mercato devono essere formalizzati sia ai fini della programmazione (non è chiaro se dell’acquisizione o come programmazione generale) sia nell’adozione della determina a contrattare “avendo cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento”. Rendere (tradurlo operativamente), il passo appena riportato non è cosa facile. Se si esclude la dinamica della consultazione dei mercati, il periodo richiama una nuova determina a contrattare (successiva, evidentemente, a quella con cui è stato approvato l’avviso pubblico). Si tratta, evidentemente, dell’atto che avvia “realmente”il procedimento di acquisizione e che conterrà la prenotazione di impegno  di spesa, il contenuto della lettera di invito, il riferimento al procedimento, ai requisiti di accesso l’approvazione del capitolato, i criteri di aggiudicazione e via discorrendo. Questa determinazione, evidentemente (di competenza del responsabile del servizio su proposta del RUP) è il tradizionale atto che avvia il procedimento di acquisto anche ai sensi dell’articolo  32 del codice dei contratti. Necessariamente questa determinazione dovrà dar conto delle indagini di mercato svolte, dei risultati ottenuti avendo cura di inserire solo dati realmente necessari e non anche dati che possono pregiudicare gli operatori economici. In questo senso, le linee guida hanno cura di chiarire che “la stazione appaltante (nda il RUP) deve comunque tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali”.

Dalle linee guida emerge che i dati “raccolti” post indagine di mercato devono essere formalizzati sia ai fini della programmazione (non è chiaro se dell’acquisizione o come programmazione generale) sia nell’adozione della determina a contrattare “avendo cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento”.

6. La scelta degli appaltatori 

Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato in sede di avviso pubblico e non siano stati previsti, prima dell’avvio dell’indagine di mercato o dell’istituzione dell’elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di selezione in conformità il RUP (assistito da testimoni o direttamente il responsabile del servizio) procede al sorteggio, “a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine di mercato”.

Occorre, in questo caso, che il RUP renda tempestivamente noto, con adeguati strumenti di pubblicità la data e il luogo di espletamento del sorteggio, adottando gli opportuni accorgimenti affinché i nominativi degli operatori economici selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, né siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

7. La lettera di invito

La lettera di invito (da utilizzare per la RDO) approvata con la determinazione a contrattare deve contenere (almeno):

1) l’indicazione della prestazione, ovvero l’oggetto con  le specifiche caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato (al netto dell’IVA);

2) i requisiti generali (art. 80 del codice), di idoneità professionale e quelli economico-finanziari/tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara;

3) il termine entro cui presentare l’offerta ed il periodo di validità della stessa;

4) l’indicazione del termine per eseguire la prestazione;

5) il criterio di aggiudicazione prescelto, come detto, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici e motivando (nella determina a contrattare) nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo di cui al comma 4 del predetto art. 95 e, nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la ponderazione;

6) la misura di eventuali penali;

7) l’indicazione del  termine (es. a 60 gg. presentazione fattura) e delle modalità di pagamento (con richiesta del conto dedicato etc);

8) l’eventuale richiesta di garanzie;

9) il nominativo del RUP;

10) nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo, la volontà di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, purché pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza, che in ogni caso la stazione appaltante valuta la congruità dell’offerta del potenziale aggiudicatario, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa;

Altri elementi della lettera di invito: 

11) occorre rammentare che nel caso di in cui sia possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo occorre altresì specificare, la necessità del  sorteggiato su uno dei metodi di cui all’art.  97, comma 2 del codice dei contratti, tenendo a mente:

• che il taglio delle ali, consistente nel non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge, viene applicato per individuare le offerte tra cui calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti. La fase successiva, relativa al calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media deve essere effettuato dal RUP prendendo in considerazione solo i ribassi delle offerte che sono residue  rispetto al suddetto taglio delle ali;

• che qualora venisse sorteggiato il metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b), del codice,  operato il taglio delle ali, il RUP procederà a  sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, una volta calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto solo della prima cifra decimale sul numero della sommatoria dei ribassi;

• che le offerte che hanno lo stesso ribasso percentuale dovranno subire ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e devono essere considerate come un’unica offerta a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia;

12) la determina a contrattare approva anche lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, da allegare alla lettera di invito;

13) la data, l’orario e il luogo di svolgimento della prima seduta pubblica, nella quale il RUP procederà (anche avvalendosi di uno specifico seggio di gara)  all’apertura dei plichi e della documentazione amministrativa.

Il RUP deve invitare tutti gli operatori economici selezionati a presentare offerta contemporaneamente a mezzo PEC salvo impossibilità. In questo caso si potrà procedere – come si legge nelle linee guida – “tramite lettera in conformità a quanto disposto dall’articolo 75, comma 3, del codice dei contratti pubblici oppure mediante le specifiche modalità previste dal singolo mercato elettronico”.

Le offerte che hanno lo stesso ribasso percentuale dovranno subire ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e devono essere considerate come un’unica offerta a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia.