Il nuovo bando tipo ANAC per gli appalti di servizi e forniture

1. Premessa

Dopo il bando tipo n. 1 del 26 febbraio 2014 concernente gli appalti di servizi di pulizia e il bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014 relativo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a 150 mila euro, arriva ora il bando tipo riguardante in generale gli appalti di forniture e servizi.

L’ex AVCP, ora ANAC, sta, nel tempo, dando applicazione al dettato dell’art. 64, comma 4-bis, del D. Lgs. 163/2006 che stabilisce che <<i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando tipo>>.

Con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, l’ex AVCP aveva adottato il primo bando tipo di carattere generale, contenente le indicazioni per la redazione dei bandi di gara valevoli per ogni tipo di gara d’appalto ed ha delineato il quadro giuridico di riferimento relativo alla individuazione delle cause tassative di esclusione dalle procedure di gara conforme alle novità intervenute prima dell’adozione del medesimo. 

Dopo il bando tipo generale adottato nel 2012, l’ex AVCP sta procedendo ora ad elaborare specifici modelli distinti in base all’oggetto del contratto che contengano indicazioni puntuali sulle modalità di gestione delle varie procedure di gara, differenziate in base alle peculiarità del settore di volta in volta esaminato.

Dopo gli appalti di lavori sotto i 150 mila euro e gli appalti di servizi di pulizia, adesso è il turno degli appalti di servizi e forniture in generale. Il bando tipo così elaborato dall’ANAC è stato sottoposto a consultazione on line, come è prassi ormai consolidata, al fine di raccogliere le osservazioni provenienti dal mercato e perfezionare un modello finalizzato a standardizzare la documentazione nelle procedure nel comparto dei servizi e forniture, in parallelo a quanto già fatto nel settore degli appalti di lavori (pur se limitatamente a quelli sotto 150 mila euro).

I termini per la consultazione on line sono scaduti lo scorso 20 novembre. Esamineremo di seguito il modello predisposto dall’ANAC, soffermandoci – senza alcuna pretesa di completezza – sugli aspetti più salienti, anche alla luce delle ultime novità legislative o dei più recenti arresti giurisprudenziali, consapevoli del fatto che il testo qui esaminato potrà verosimilmente subire modifiche o correzioni a seguito dei risultati della consultazione on line.

Dopo l’adozione del bando tipo per gli appalti di servizi di pulizia, l’ANAC ha elaborato il nuovo bando tipo per gli appalti di servizi e forniture in generale e l’ha sottoposto a consultazione on line, per raccogliere le osservazioni degli operatori del mercato.

2. Il bando tipo per gli appalti di servizi e forniture. Aspetti generali

Il bando tipo così elaborato è applicabile alle procedure di gara da affidarsi in base agli artt. 53 e 83 del Codice dei contratti, vale a dire le procedure aperte con applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il modello contiene una parte a contenuto prescrittivo vincolante, relativo per lo più alle clausole sulle cause tassative di esclusione, ed una parte a contenuto prescrittivo discrezionale, relativo a quegli aspetti della procedura che devono essere regolamentati necessariamente nella disciplina di gara ma per i quali la stazione appaltante ha una certa discrezionalità nella scelta della specifica disciplina da prevedere.

Le parti a contenuto prescrittivo discrezionale sono appositamente evidenziate nel bando tipo e per esse il modello propone una ipotesi di formulazione, che però non vincola la stazione appaltante, la quale può scegliere un’altra tra le possibili soluzioni legittimamente applicabili senza necessità di motivare la differente scelta.

Così come specificato nel paragrafo <<Istruzioni sintetiche per la compilazione del modello>>, l’Autorità evidenzia nel modello in modo graficamente differente le parti da inserire obbligatoriamente, le parti facoltative, le ipotesi alternative e le cause di esclusione, al fine di consentire alle stazioni appaltanti di adattare il modello alle peculiarità della gara che in concreto si deve bandire, riducendo al minimo i rischi di omissione di clausole fondamentali o di commissione di eventuali altri errori nella disciplina di gara.

Per quanto concerne le cause di esclusione, il bando tipo precisa che le stesse <<costituiscono il contenuto necessario del bando-tipo e sono derogabili dalle stazioni appaltanti previa specifica motivazione ed entro i limiti del rispetto del principio di tassatività>>. L’ANAC aggiunge che <<le eventuali deroghe al bando tipo, ancorché motivate, non potranno mai consistere nell’introduzione di clausole di esclusione contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse sarebbero affette da nullità>>. Ciò comporta che, rispetto alle cause di esclusione già individuate nel bando tipo generale di cui alla determinazione n. 4/2012, le stazioni appaltanti potranno prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo se riferibili a disposizioni di legge vigenti, evidentemente di nuova introduzione, ovvero riconducibili agli ulteriori criteri per l’esclusione previsti dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice. La stazione appaltante che introduca ulteriori cause di esclusione, nei limiti dei principi sopra espressi, avrà comunque l’obbligo di motivare specificatamente la deroga.

In merito, non può ignorarsi la rivoluzione copernicana determinata dal nuovo art. 38, comma 2 bis del D. Lgs. n. 163/2006[1], che di fatto trasforma le cause tassative di esclusione in una esclusione eventuale, subordinata alla mancata regolarizzazione nei termini stabiliti.

In base a questa norma, infatti, tutte le ipotesi di irregolarità, omissioni o carenze in fatto di documentazione necessaria per l’ammissione del concorrente che, ante riforma, avrebbero costituito causa di esclusione immediata, ora si limitano a configurare una irregolarità essenziale soggetta a regolarizzazione previo pagamento di una sanzione. L’esclusione quindi non interverrà immediatamente ma solo in via eventuale, laddove il concorrente invitato a regolarizzare non lo faccia nei termini[2]. Tale novella normativa ha, con evidenza, lo scopo di favorire nettamente il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, entro certi limiti, anche a discapito del principio della par condicio. Infatti, con l’applicazione di tale norma saranno esclusi di fatto solo e soltanto i concorrenti che non posseggano in concreto i requisiti di ammissione al momento della scadenza del bando, non rilevando più – fatta eccezione per l’irrogazione della sanzione – gli errori o le mancanze formali e finanche le omesse produzioni documentali di qualsiasi tipo.

Il bando tipo in esame evidenzia appunto la novità legislativa introdotta dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 114/2014 rammentando alle stazioni appaltanti che, <<ai sensi del nuovo comma 2-bis dell’art. 38, è necessario stabilire nel bando di gara la sanzione pecuniaria in caso di irregolarità essenziale, per un importo compreso tra l’1 per mille e l’1 percento del valore della gara>> e, coerentemente, introduce nel modello di disciplinare di gara, al paragrafo 7.7, la seguente clausola: <<Il mancato, inesatto o tardivo adempimento alle richieste della stazione appaltante, formulate ai sensi dell’art. 46 comma 1 e comma 1-ter, introdotto dall’art. 39, comma 2, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, costituisce causa di esclusione.La sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2-bis, del Codice è fissata in euro …>>.

Il bando tipo è aggiornato al nuovo testo dell’art. 38 del Codice sulla regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive. Lo stesso prevede l’introduzione della sanzione pecuniaria, compresa tra l’un per mille e l’un per cento del valore dell’appalto, da irrogarsi in caso di irregolarità essenziale.

Altre prescrizioni di carattere generale attengono alle novità introdotte dalla normativa in tema di prevenzione dell’illegalità e della corruzione, ovvero dalla L. n. 190/2012.

Nel bando tipo sono riportate alcune clausole utili ad aumentare il livello di trasparenza delle procedure e a prevenire i fenomeni di illegalità e corruzione negli appalti pubblici. Ad esempio, sono riportate le clausole di accettazione obbligatoria degli eventuali protocolli di legalità tra stazione appaltante e prefetture, se stipulati, e del codice di comportamento della stazione appaltante, laddove esistente.

Un’altra clausola ora essenziale per l’ottemperanza alla normativa anticorruzione, è la previsione dell’obbligatorio possesso del requisito di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. del 30 marzo 2001, n. 165, introdotto appunto dall’art. 1, comma 42, lett. l) della L. 190/2012, in base al quale <<i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti>>.

Nel bando tipo, nel paragrafo riferito al contenuto della documentazione amministrativa[3], è inserita la dichiarazione da parte del concorrente circa il possesso di tale requisito secondo le indicazioni contenute nel Piano Nazionale Anticorruzione[4].

3. Gli elementi identificativi dell’appalto: l’oggetto, l’importo e le condizioni di esecuzione

Il bando tipo suggerisce di inserire nelle premesse al disciplinare di gara, oltre alle informazioni generali sull’appalto da affidare, quali: denominazione della stazione appaltante, descrizione dei servizi o delle forniture che si intende appaltare, obiettivi perseguiti, anche alcune motivazioni richieste necessariamente dalla legge in presenza di alcune scelte operate dalla stazione appaltante.

E’ il caso della motivazione della richiesta di un determinato fatturato che, ai sensi dell’art. 41, comma 2, del Codice, costituisce una condizione di legittimità del requisito o, ancora, della motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, richiesta dall’art. 2, comma 1-bis, del Codice, così come modificato dal D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. n. 98/2013, ovvero ancora le motivazioni su cui si fondano eventuali deroghe al bando tipo decise dalla stazione appaltante.

Con riferimento alla suddivisione dell’appalto in lotti, l’ANAC si sofferma sulla volontà espressa dal legislatore italiano, e confermata recentemente da quello comunitario[5], di favorire la suddivisione in lotti ogni qualvolta ciò sia possibile ed economicamente conveniente. La ratio è quella di incentivare l’accesso delle piccole e medie imprese al mercato degli appalti pubblici. L’ANAC si spinge anche più in là, suggerendo ulteriori misure volte a promuovere la partecipazione delle imprese di minori dimensioni. Si pensi ad esempio, in presenza di un numero molto elevato di lotti, alla possibilità di porre un limite al numero di lotti che possono essere assegnati ad uno stesso concorrente, fermo restando che ogni operatore economico dovrebbe avere la possibilità di concorrere per tutti i lotti previsti in gara.

Degno di nota è quanto previsto in merito alla flessibilità del contratto. Intanto, l’ANAC ricorda che la ripetizione di servizi analoghi ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) del Codice, deve essere prevista già a monte nel disciplinare della gara principale. Pur in assenza di un obbligo normativo analogo per le consegne complementari di forniture ad opera del fornitore originario, ex art. 57, comma 3, lett. b), per ragioni di trasparenza e di tutela della concorrenza, l’ANAC ritiene opportuno prevedere sin dal bando tale possibilità qualora la stazione appaltante ritenga plausibile o, ancora di più, probabile il ricorso alle consegne complementari in relazione alla programmazione effettuata ed alla natura dei beni da acquistare.

Interessante perché frutto del recepimento delle ultime novità legislative sul tema, è il possibile inserimento di eventuali condizioni particolari di esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 69 del Codice. La stazione appaltante potrà prevedere tutte le particolari clausole di esecuzione che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti, possono riguardare aspetti ambientali o sociali. Si pensi, per gli appalti di servizi, alle c.d. “clausole sociali” relative al riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario.

Il bando tipo introduce esempi di condizioni particolari di esecuzione del contratto, quali, ad esempio, le “clausole sociali” relative al riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario.

Occorre rammentare che le eventuali condizioni particolari di esecuzione del contratto devono essere ben evidenziate nei documenti di gara, posto che le medesime implicano una parziale deroga alla disciplina comunitaria e perciò è opportuno che il disciplinare o il capitolato prestazionale le preveda in modo espresso e inequivoco, mediante formulazione idonea ad evidenziare la specificità esecutiva. Per la stessa ragione, i modelli di domanda di partecipazione devono essere redatti in modo tale che i concorrenti dichiarino espressamente, in sede di offerta, di accettare le condizioni particolari di esecuzione previste dalla documentazione di gara.

3. Gli altri elementi della gara d’appalto: le condizioni di partecipazione e la verifica dei requisiti

Come già accennato sopra, la normativa anticorruzione ha di fatto introdotto una nuova causa ostativa alla partecipazione degli operatori economici, da aggiungersi all’elenco di cui all’art. 38 del Codice, ovvero il divieto a contrattare con la pubblica amministrazione sancito dall’art. 53, comma 16-ter del D. Lgs. 165/2001[6], per cui è stata coerentemente introdotta apposita dichiarazione nel fac-simile di domanda di partecipazione contenuta nel bando tipo.

La stazione appaltante, come è noto, può ritenere necessaria, per una consapevole formulazione dell’offerta, la previa effettuazione di un sopralluogo, in ragione del fatto che l’oggetto dell’appalto abbia una stretta e diretta correlazione con le strutture edilizie. In tal caso, il sopralluogo diventa condizione di partecipazione e la mancata dimostrazione della sua effettuazione in data antecedente alla scadenza delle offerte è causa di esclusione. 

In merito, occorre fare alcune riflessioni. In primo luogo, a differenza degli appalti di lavori in cui l’obbligatorietà del sopralluogo è sancita dalla legge, negli appalti di servizi e forniture, la stazione appaltante deve adeguatamente motivare la propria scelta di introdurre tale ulteriore condizione di partecipazione. In mancanza di motivazione idonea, sarebbe configurabile un inutile aggravamento del procedimento ed una ingiustificata restrizione della partecipazione.

In secondo luogo, ciò che determina l’esclusione dalla gara non è la mancata allegazione della pezza giustificativa che attesti l’avvenuta effettuazione del sopralluogo ma è, anche alla luce del nuovo art. 38 comma 2 bis, il fatto di non averlo svolto in concreto[7]. L’assenza della documentazione a comprova diverrà essa stessa causa di esclusione laddove non sia possibile dimostrare altrimenti l’avvenuto sopralluogo (mediante, ad esempio, verbali o altri documenti in possesso della stazione appaltante). Né tale carenza può essere in alcun modo sanata a posteriori. Il sopralluogo, se previsto come obbligatorio, deve necessariamente essere svolto prima della scadenza per la presentazione delle offerte, pena la formulazione di un’offerta inconsapevole e, pertanto, da escludere.

Il bando tipo prevede la verifica dei requisiti di partecipazione mediante il sistema AVCPass, rammentando che lo stesso, a decorrere dal 1° luglio 2014, è divenuto obbligatorio ai sensi dell’art. 9, comma 15 ter del D.L. n. 150/2013, convertito con modificazioni in L. 15/2014. Conseguentemente, prevede l’allegazione del PassOE nella busta contenente la documentazione amministrativa. L’ANAC, come era prevedibile, sorvola completamente sulle ormai note criticità di tale sistema, il cui malfunzionamento e la cui incompletezza aggravano, anziché semplificare, l’attività di controllo delle stazioni appaltanti.   

In caso di previsione nella lex specialis di obbligatorio sopralluogo, alla luce del nuovo art. 38 comma 2 bis, è causa di esclusione il non aver svolto in concreto il previo sopralluogo e non la mancata allegazione della dichiarazione attestante l’avvenuta effettuazione.

4. Gli altri elementi della gara d’appalto: i requisiti di partecipazione e le dichiarazioni sostitutive

In tema di requisiti di partecipazione, l’Autorità richiama il principio generale per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, requisiti ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti, purché questi siano proporzionati, ragionevoli e logicamente connessi all’oggetto dell’appalto di cui trattasi.

Se tra i requisiti di capacità economica è richiesto un fatturato aziendale minimo, occorre, come già accennato, dare espressamente conto delle ragioni sottese all’introduzione di tale ulteriore limite all’accesso alla gara, fondate sull’entità, complessità e specificità dell’appalto. Deve essere altresì garantito in ogni caso il rispetto del principio di proporzionalità.

Con riferimento all’eventualità che partecipino alla gara raggruppamenti temporanei di imprese, l’ANAC rammenta la necessità che la stazione appaltante specifichi le eventuali prestazioni di carattere principale e accessorio in cui i servizi si suddividono. Tale scomposizione infatti assume particolare rilievo per i raggruppamenti di tipo verticale, in ordine ai quali le prestazioni principali, anche in termini economici, possono essere svolte soltanto dall’impresa mandataria.

Con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale ed, in particolare, al requisito dell’aver svolto servizi o forniture analoghi a quelli oggetto di gara, in conformità a quanto previsto dall’art. 275, comma 2, del Regolamento, la stazione appaltante deve specificare il requisito, di carattere maggioritario, che la mandataria del RTI concorrente deve possedere. A differenza dei requisiti di fatturato che sono “divisibili” tra i vari componenti il RTI, il requisito relativo al c.d. “servizio/fornitura di punta” non è frazionabile e, quindi, deve essere posseduto interamente dalla mandataria.

Il bando tipo in esame prevede inoltre la possibilità di inserire tra i requisiti di partecipazione eventuali certificazioni ritenute necessarie per lo svolgimento dei servizio o della fornitura. Tale possibilità è espressamente ammessa dall’art. 43 del Codice: la stazione appaltante può dunque legittimamente prevedere nella disciplina di gara alcuni requisiti ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, purché gli stessi rispettino il canone della ragionevolezza, pertinenza e congruità rispetto all’oggetto del contratto, come già sostenuto dalla stessa Autorità[8]. É il caso, ad esempio della certificazione “SA 8000” (Social Accountability8000). Si tratta di una certificazione etica aziendale volontaria, che attesta la sussistenza di alcuni aspetti della gestione aziendale attinenti alla responsabilità sociale d’impresa, quali il rispetto dei diritti umani della filiera di produzione dei lavoratori e dei consumatori o il rispetto della sicurezza e della salubrità sul posto di lavoro.

L’Autorità rammenta che, in tali casi, se la partecipazione alla gara è subordinata al possesso di certificazioni che attengono a requisiti soggettivi, ossia riferite ad uno status dell’impresa (la qualità, le caratteristiche del processo produttivo e organizzativo della stessa e così via), la certificazione deve essere posseduta, in caso di partecipanti in raggruppamento temporaneo, da tutti i soggetti facenti parte del medesimo.

Il bando tipo ammette la possibilità di inserire tra i requisiti di partecipazione il possesso di certificazioni, come la “SA 8000”, se ritenute necessarie per lo svolgimento dei servizio o della fornitura e purché siano ragionevoli, pertinenti e congrui rispetto all’oggetto del contratto.

Per quanto concerne gli aspetti relativi alle dichiarazioni sostitutive di possesso dei requisiti di cui all’art. 38, il bando tipo richiama l’orientamento giurisprudenziale[9] <<secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, l’omissione delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito>>.

Desta perplessità che, nel prosieguo della trattazione della suddetta tematica, l’Autorità si soffermi sui recenti arresti giurisprudenziali in tema di dichiarazioni rese da parte degli amministratori e direttori tecnici cessati [10], e in tema di equiparazione del socio al 50 per cento al socio di maggioranza, nelle società di capitali, ai fini dell’obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni[11] ma non faccia invece alcun cenno, almeno per completezza di trattazione, ai principi ermeneutici introdotti dal Consiglio di Stato con la recente Adunanza plenaria n. 16 del 2014. Con tale importante pronuncia il Supremo Collegio ha sancito, diversamente rispetto a quanto affermato dall’ANAC, che <<la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore>>[12].

Il bando tipo tiene conto delle modifiche al citato art. 186-bis, introdotte dalla L. n. 9/2014 per cui, in caso di concordato preventivo con continuità aziendale, possono partecipare alle procedure di gara sia gli operatori già ammessi al concordato che quelli che abbiano depositato il ricorso a detta procedura previa autorizzazione del Tribunale competente.

5. Gli altri obblighi imposti dal bando di gara: il pagamento del contributo all’Autorità, la cauzione

Con riferimento all’obbligatorio pagamento del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza, il bando tipo prevede che <<il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, di conseguenza, il mancato versamento ovvero la mancata comprova del pagamento costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara>>.

Si rileva sul punto una discrepanza con quanto sostenuto dalla stessa Autorità nella bozza di Determinazione recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)”, in cui, invece, costituisce causa di esclusione l’omesso versamento del contributo ma non l’inadempimento meramente formale, consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa, oppure  nell’aver omesso di allegare alla domanda di partecipazione la ricevuta di pagamento. In tal caso occorrerà il previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione entro il termine decadenziale di partecipazione alla gara[13]. 

Il bando tipo prevede inoltre che l’offerta debba essere corredata a pena di esclusione della cauzione provvisoria e, nella sostanza, ripropone i propri convincimenti sul tema già ampiamente espressi nel primo bando tipo generale, approvato con la determinazione n. 4 del 2012.

In realtà, anche in questo caso desta non poche perplessità il fatto che l’Autorità non faccia cenno al più recente orientamento giurisprudenziale, formatosi già ante riforma dell’art. 38, comma 2 bis, che non considera più la mancata allegazione della cauzione come una causa secca di esclusione ma ammette il soccorso istruttorio in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione[14].  Ora, alla luce delle novità introdotte con il comma 2 bis dell’art. 38, potrebbe giungersi a considerare la mancata allegazione di cauzione provvisoria come irregolarità non essenziale, in quanto già ante riforma era sempre più claudicante l’orientamento che la considerava causa immediata di esclusione. Da ciò la non irrogabilità della sanzione ma sicuramente la necessità di chiedere la regolarizzazione a posteriori[15].

L’ANAC considera ancora cause immediate di esclusione il mancato pagamento del contributo all’Autorità e la mancata allegazione in offerta della cauzione provvisoria. Ciò, nonostante le novità introdotte dal nuovo comma 2 bis dell’art. 38.

6. L’offerta economica: gli oneri di sicurezza, il concetto di costo/efficacia, la riparametrazione. La verifica dell’anomalia

Degni di nota sono alcuni aspetti riguardanti l’offerta economica.

Il bando tipo precisa che in essa devono essere riportati il prezzo complessivo e il ribasso percentuale offerti, IVA ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi, e gli oneri per la sicurezza, ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice, che l’impresa ritiene di dover sostenere.

Con riferimento agli oneri di sicurezza aziendali, da quantificarsi ad opera dell’impresa concorrente in sede di offerta, non può però ignorarsi il recente orientamento del Consiglio di Stato che, in tema di servizi e forniture, afferma che, soprattutto <<laddove il bando di gara non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’anomalia del prezzo offerto, nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso>>[16] .

Da ciò consegue l’inopportunità, forse, di prevedere l’indicazione espressa degli oneri di sicurezza aziendali già in sede di offerta, posto che l’eventuale esclusione del concorrente a seguito della loro omissione od indicazione incompleta, alla luce di tale orientamento, lungi dall’essere incontestabile, darebbe sicuramente luogo a contenzioso. 

L’ANAC richiama poi la Direttiva 2014/24/UE nella parte in cui la medesima individua nel criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il criterio da privilegiare in assoluto. Le stazioni appaltanti dovranno allora individuare i diversi fattori qualitativi cui dar rilievo nella valutazione delle offerte[17]. L’Autorità rammenta che la direttiva suggerisce, anche nei casi di gare da aggiudicarsi al prezzo più basso, di seguire un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita del prodotto o del servizio, <<al fine di minimizzare non solo i costi (immediati) di acquisizione del bene/servizio ma anche i costi (futuri) di utilizzazione, quali i costi connessi ai consumi di energia e di altre risorse, alla manutenzione, alla raccolta e riciclo delle materie utilizzate e, più in generale, ai costi imputati alle c.d. “esternalità ambientali”, come l’inquinamento, legate all’utilizzo dei prodotti/servizi>>.

Degna di rilievo è la precisazione che il bando tipo fa in relazione all’opportunità di procedere alla c.d. “riparametrazione” qualora nessun concorrente raggiunga il massimo del punteggio tecnico previsto nel bando di gara. Tale istituto assolve all’esigenza di garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualità in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte[18].  

Se la stazione appaltante decide di inserire una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, la riparametrazione dei punteggi non deve comprendere quelli dei concorrenti che non hanno raggiunto il punteggio tecnico minimo. Ciò per evitare che la riparametrazione possa diventare uno strumento per eludere la soglia e mantenere in gara offerte tecnicamente inadeguate che, in assenza di riparametrazione, non avrebbero raggiunto il punteggio minimo.

Per gli stessi motivi, l’ANAC specifica opportunamente che la riparametrazione deve essere effettuata successivamente alla verifica di anomalia delle offerte, al fine di evitare un artificioso superamento dei 4/5 del punteggio tecnico-economico previsto dall’art. 86 del Codice.

La riparametrazione dovrà essere dunque effettuata in ultimo, prima della formulazione della graduatoria finale.

Restiamo ora in attesa del testo definitivo del bando tipo, a seguito degli esiti della consultazione on line.

L’Autorità suggerisce di prevedere nel bando di gara la riparametrazione del punteggio dell’offerta tecnica, da effettuarsi, in presenza di soglia di sbarramento, solo sulle offerte tecniche che abbiano raggiunto il punteggio minimo richiesto, e dopo la verifica dell’anomalia.

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[1] Art. 38, comma 2-bis, introdotto dall’art. 39, comma 1, D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni in L. n. 114/2014: <<La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>.

[2] Cfr. Ad. Plenaria Cons. Stato n. 16/2014; Bozza di Determinazione ANAC recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)”, sottoposta a consultazione on line entro il 19 novembre 2014. 

[3] Vedi par. 15.2 lett. m):<<che nei propri confronti non è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c), del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, e non sussiste alcun divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del d.gs. 9 aprile 2008, n. 81 (art. 38, comma 1, lett. m), del Codice), e di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. del 2001, n. 165 (ovvero di non aver concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo e comunque di non aver attribuito incarichi ad ex dipendenti che hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni nei loro confronti per il triennio successivo alla cessazione del rapporto)>>.

[4] Ancora in tema di misure a tutela della legalità, l’ANAC curiosamente discorrendo de iure condendo, rammenta che, in base all’art. 26 della direttiva 2014/24/UE, tra le forme di irregolarità delle offerta è ricompreso anche il caso di offerte “in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione”. Anticipa di conseguenza che, una volta recepita la direttiva nell’ordinamento italiano, si configurerà una nuova ipotesi di esclusione dalle gare in relazione al verificarsi di tale fattispecie. Occorrerà, certamente, però rifarsi alla definizione del concetto di “prova” secondo il diritto interno per individuarne l’esatta portata.

[5] Cfr. Direttiva 2014//24/UE.

[6] Vedi nota n. 3.

[7] Cfr. sul punto la bozza di Determinazione ANAC recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)” già citata.

[8] Cfr. parere precontenzioso dell’Avcp del 17 luglio 2013, n. 112.

[9] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 ottobre 2013 n. 5023.

[10] Consiglio di Stato ad. plen. 4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21.

[11] Consiglio di Stato ad. plen. 6 novembre 2013, n. 24.

[12] La medesima pronuncia ha inoltre definitivamente chiarito che la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici. È stato infine sancito un ulteriore principio di diritto secondo il quale una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

[13] A parere di chi scrive, potrebbe discutersi anche sulla possibilità di regolarizzare, ai sensi del nuovo art. 38, comma 2 bis, un omesso pagamento del contributo tout court alla data di scadenza del bando. Se tale pagamento può essere in qualche modo assimilato ad una tassa o a una imposta, si pensi all’imposta di bollo, potrebbe ragionevolmente estendersi anche ad esso la regola della possibile regolarizzazione in qualsiasi momento. Inoltre, la data del pagamento del contributo, sempre che lo stesso venga alla fine effettuato, non rileva sotto il profilo sostanziale. Diverso sarebbe il caso della produzione della cauzione provvisoria datata posteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. In questo caso, il differente periodo di copertura assicurativa potrebbe avere rilievo sostanziale.

[14] A ben guardare, l’art. 75 usa la dizione “a pena di esclusione” soltanto con riferimento al mancato impegno a prestare cauzione definitiva (comma 8) e non anche alla presentazione della cauzione provvisoria, prevista al comma 1. 

[15] Tale fattispecie di irregolarità potrebbe aggiungersi a quelle contemplate quale tertium genus dalla bozza di determinazione ANAC recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)” già citata.

[16] Cfr. Cons. Stato, III Sez., n. 5070/2013; Cons. Stato, III Sez., n. 1030/2014.

[17] A seconda del servizio o del prodotto da acquisire, tali fattori potrebbero comprendere, per esempio, le condizioni di consegna e di pagamento, aspetti legati al servizio post-vendita, per esempio l’offerta di servizi di consulenza/formazione ovvero di sostituzione, riparazione o manutenzione, o, ancora ad elementi di natura ambientale o sociale.

[18] La riparametrazione c.d. di primo livello è prevista obbligatoriamente dall’Allegato M del Regolamento per i servizi di ingegneria e architettura, ma giurisprudenza consolidata la estende ancheagli appalti di servizi e forniture: <<qualora il bando preveda la suddivisione dei criteri di cui al comma 5, lettere a) e b) dell’articolo 266 in subcriteri e sub-pesi, i punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente in base a tali sub- criteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di partenza>>. La riparamentrazione cui fa riferimento il bando tipo – ritenuta dall’Autorità opportuna ma evidentemente non obbligatoria, in linea anche con quanto affermato dalla giurisprudenza – è quella c.d. di secondo livello, da applicarsi al punteggio complessivo delle offerte tecniche, dato dalla somma dei punteggi attribuiti ai singoli criteri, il quale deve essere riparametrato con riferimento al punteggio massimo che la disciplina di gara stabilisce come attribuibile all’offerta tecnica.