Le procedure di affidamento e l’estrema urgenza per situazioni di incolumità. I presupposti e nuova normativa applicabile

1. Il dissesto idrologico e l’intervento normativo

Il dissesto idrogeologico rappresenta per il nostro Paese un problema di notevole rilevanza diffondendosi in modo differente rispetto all’assetto del territorio mediante frane, esondazioni, dissesti e sprofondamenti nelle zone collinari e di pianura. Tali fenomeni sono legati, tra l’altro, al fenomeno dell’abusivismo. A fronte di questo sono considerati urgenti ed improcrastinabili gli interventi di ripristino delle condizioni di sicurezza del territorio.

Il sistema di protezione civile è finalizzato a garantire l’integrità della vita, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, dai danni o dal pericolo di danni derivanti da calamità naturali, da catastrofe e da eventi calamitosi.

Ai fini dell’attività di protezione civile gli eventi si distinguono in:

a) eventi naturali o connessi con l’attività dell’uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;
b) eventi naturali o connessi con l’attività dell’uomo che per loro natura ed estensione comportano l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria;
c) calamità naturali o connesse con l’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità ed estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo.

La competenza in materia di protezione si articola tra i diversi livelli amministrativi territoriali ed è stata progressivamente trasferita dallo Stato alle Regioni e alle autonomie locali mediante il decreto legislativo n. 112 del 1998 e la modifica del titolo V della Costituzione con la legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001. La protezione civile è divenuta così materia di legislazione concorrente. Ogni Regione ha integrato i principi della legge n. 225 del 1992 – in tema di istituzione del servizio nazionale della protezione civile – in leggi regionali, organizzando la propria attività  di protezione civile. Il recente decreto sblocca Italia –  Decreto Legge 12.09.2014 n° 133, prevede all’art. 7,  norme in materia di gestione di risorse idriche con modifiche al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, per il superamento delle procedure di infrazione 2014/2059, 2004/2034 e 2009/2034, sentenze C-565-10 del 19 luglio 2012 e C-85-13 del 10 aprile 2014 ed anche al fine di accelerare gli interventi per la mitigazione del rischio idrogeologico. Nel nostro Paese a seguito degli ultimi eventi alluvionali, è stata ribadita  la straordinaria necessità e urgenza di intervenire in materia ambientale per la riduzione del rischio idrogeologico, la salvaguardia degli ecosistemi e l’adeguamento delle infrastrutture idriche delle opere pubbliche. Tali finalità sono da conseguire in un quadro normativo già predefinito e nell’ambito delle citate competenze attribuite ai diversi livelli amministrativi.

Il citato decreto prevede, tra l’altro, che a decorrere dalla programmazione 2015:

 <<le risorse destinate al finanziamento degli interventi in materia di mitigazione del rischio idrogeologico sono utilizzate tramite accordo di programma sottoscritto dalla Regione interessata e dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, che definisce altresì la quota di cofinanziamento regionale. Gli interventi sono individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare. ..

Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, avvalendosi di Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA), previo parere favorevole dell’Autorità’ di distretto territorialmente competente, provvede alla revoca, anche parziale, delle risorse assegnate alle Regioni e agli altri enti con i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri adottati in virtù dei relativi norme, per la realizzazione di interventi di mitigazione del rischio idrogeologico per i quali alla data del 30 settembre 2014 non e’ stato pubblicato il bando di gara o non e’ stato disposto l’affidamento dei lavori, nonché per gli interventi che risultano difformi dalle finalità suddette. >>.

La norma prosegue stabilendo che per le attività di progettazione ed esecuzione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico di cui agli accordi di programma stipulati con le Regioni ai sensi dell’articolo 2, comma 240, della legge 23 dicembre 2009, n. 191:

<<i Presidenti delle Regioni, nell’esercizio dei poteri di cui all’articolo 10 del decreto-legge n. 91 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, possono richiedere di avvalersi, sulla base di apposite convenzioni per la disciplina dei relativi rapporti, di società in house delle amministrazioni centrali dello Stato dotate di specifica competenza tecnica, attraverso i Ministeri competenti che esercitano il controllo analogo sulle rispettive società, ai sensi della disciplina nazionale ed europea>>.
La presente disposizione e’ stata subito criticata in quanto prevede il ricorso a società in house delle amministrazioni centrali con rischi di centralizzazione di interessi.

La norma, afferma, in tema di entità delle risorse stanziate:

<<Al fine di fronteggiare le situazioni di criticità ambientale delle aree metropolitane interessate da fenomeni di esondazione e alluvione, previa istruttoria del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con la Struttura di missione contro il dissesto idrogeologico appositamente istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, è assegnata alle Regioni, la somma complessiva di 110 milioni di euro, a valere sulle risorse del Fondo sviluppo e coesione 2007-2013 per interventi di sistemazione idraulica dei corsi d’acqua>>.

2. Mitigazione del rischio e procedure di appalto. L’estrema urgenza. Gli ambiti e le finalità

Il decreto “sblocca Italia” prevede all’art. 9, modalità diinterventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici.

Definisce, come di estrema urgenza, la situazione, conseguente ad apposita ricognizione dell’ente, che certifica l’indifferibilità degli interventi, anche su impianti, arredi e dotazioni,al fine di poter provvedere:

• alla messa in sicurezza degli edifici scolastici;
• alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio;
• all’adeguamento alla normativa antisismica;
• alla tutela ambientale e del patrimonio culturale.

Tali procedure e deroghe non si applicano ai casi previsti dall’articolo 57, comma 2, lettera c) e dall’articolo 221, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che già dispongono:

• il ricorso alla procedura negoziata senza procedura di bando, nella misura strettamente necessaria, quando per l’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’ente aggiudicatore i termini stabiliti per le procedure aperte, ristrette o per le procedure negoziate con previa indizione di gara non possono essere rispettati; le circostanze invocate a giustificazione dell’estrema urgenza non devono essere imputabili all’ente aggiudicatore (art.57 c. 2 lettera c) del 163/2006). L’urgenza non è risultante “da situazioni soggettive, prevedibili ed imputabili alla S.A.” (Cfr TAR Piemonte sez II 26.03.2010 n. 1597).
• nella misura strettamente necessaria, nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, o quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Tale ultima disposizione è stata modificata dal decreto in esame 113/2014 con l’ art. 34, comma 3, che ha aggiunto: <<nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.».

3. Mitigazione del rischio e procedure di appalto. L’estrema urgenza ed i relativi presupposti. Come si realizza la semplificazione

L’urgenza, a motivazione di affidamenti, deve necessariamente avere dei presupposti riscontrabili oggettivamente. Come la giurisprudenza ha più volte rilevato, la possibilità di derogare alle procedure di affidamento ad evidenza pubblica, a favore di forme di aggiudicazione diretta, trova lo specifico limite, tra l’altro, della indicazione di un preciso termine finale, non essendo configurabili effetti di durata indefinita: un’efficacia sine die, infatti, contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento.

L’AVCP (oggi ANAC) con determinazione n. 4 del 2004 a riguardo affermava:

• “Possono ritenersi legittime quelle procedure di aggiudicazione a trattativa privata di appalti di lavori pubblici, effettuate ai sensi della normativa di emergenza, che siano perfezionate nel perdurare dello stato di  emergenza.
• Al contrario, l’affidamento dei lavori mediante trattativa privata, motivato dalla stazione appaltante dall’urgenza di ripristinare le opere danneggiate da eventi calamitosi, può configurare situazioni di illegittimità e di contrasto con i presupposti della normativa di emergenza, laddove la determinazione di affidamento dei lavori sia avvenuta in data successiva alla cessazione dello stato di emergenza, come previsto nella relativa delibera del Dipartimento della Protezione Civile, e qualora il lasso di tempo trascorso abbia consolidato lo stato di fatto e quindi reso normale la necessità di intervenire.
• In tali ipotesi, riprende vigore la disciplina ordinaria, per cui le stazioni appaltanti sono tenute ad attuare l’iter di affidamento degli appalti, nel rispetto delle ordinarie procedure ad evidenza pubblica e dei principi fondamentali di trasparenza e concorrenza”.

Le nuove disposizione del decreto in esame, prevedono, al fine della semplificazione delle procedure, all’art. 9 comma 2, riduzione dei termini, la non presentazione di garanzie, limitate pubblicazioni:

“Agli interventi di cui al comma 1, – di messa in sicurezza, nella fattispecie descritte – si applicano le seguenti  disposizioni di semplificazione amministrativa e accelerazione delle  procedure, nel rispetto della normativa europea a tutela della  concorrenza: 

a) per i lavori di importo inferiore alla soglia  comunitaria, non  si applicano i commi 10 e 10 ter dell’articolo 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e le stazioni appaltanti possono prescindere dalla richiesta della garanzia a corredo dell’offerta di  cui all’articolo 75 del decreto legislativo n. 163  del 2006.

Non si applicano quindi le disposizioni che vietano di stipulare prima di 35 giorni dall’aggiudicazione definitiva, nonché, le disposizioni che prevedono, nel caso di ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, che il contratto non possa essere stipulato.

b) i bandi di cui al comma 5 dell’articolo 122 del decreto legislativo n. 163 del 2006, sono pubblicati unicamente sul sito  informatico della stazione appaltante; 

c) i termini di cui al comma 6 dell’articolo  122 del decreto  legislativo n. 163 del 2006 sono dimezzati; 

d) i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura  del responsabile del procedimento, per importi complessivi inferiori alla soglia comunitaria, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione e secondo la procedura prevista dall’arti colo 57, comma 6,  del decreto legislativo n. 163 del 2006, con invito rivolto ad almeno tre operatori economici. I lavori affidati ai sensi della presente lettera, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante sub appalto o sub contratto nel limite del 30 per cento  dell’importo della medesima categoria.

e) per i lavori di messa in sicurezza degli edifici scolastici di  ogni ordine e grado e di quelli dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM), è consentito l’affida mento diretto da parte del responsabile del procedimento fino a 200.000 euro, purché nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione,  con invito rivolto ad almeno cinque operatori economici”.

4. Le modifica al Codice degli appalti. Semplificazione delle procedure in materia di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati. Art. 34 del d.l. n. 133 del 12 settembre 2014

Il presente decreto e’ stato accolto con timori che l’urgenza possa essere utilizzata a fini corruttivi, ricordando che in un passato,  non molto lontano, l’urgenza e’ stata una motivazione a cui Pubbliche Amministrazioni hanno talvolta fatto ricorso per adottare procedure non trasparenti e non di massima partecipazione. Sicuramente autorità competenti e dottrina ora si esprimeranno diffusamente in merito.

Le disposizioni prevedono nel caso in cui si scelga di adottare una procedura ristretta, la possibilità di richiedere agli operatori economici di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa presentando già in sede di offerta la documentazione necessaria (art. 48, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006). E’ possibile:

• ridurre il termine di ricezione delle domande di partecipazione alla procedura di affidamento fino a quindici giorni dalla pubblicazione del bando di gara (art. 70, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006);
• ridurre il termine per la ricezione delle offerte fino a dieci giorni (trenta giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto esecutivo ovvero quarantacinque giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto definitivo) dalla data di invio dell’invito a presentare offerta (art. 70, comma 11, del d.lgs. n. 163).
• ricorrere, nella misura strettamente necessaria, all’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006);

Al fine di procedere alla bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati è consentito l’utilizzo dell’istituto delle varianti in corso d’opera (art. 132, comma 1, lettera e-bis), del d.lgs. n. 163 del 2006). Non costituiscono varianti gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio ove di valore non superiore al 20 per cento delle categorie di lavoro che costituiscono l’appalto a condizione che questo non comporti un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera (art. 132, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006);

E’ inoltre prevista la possibilità di procedere all’affidamento sulla base anche del solo progetto preliminare, con l’obbligo per l’appaltatore di provvedere alla redazione del successivo livello di progettazione in fase di esecuzione della prestazione appaltata (art. 203, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006).

La norma inoltre prevede  disposizioni in materia di defiscalizzazione degli investimenti infrastrutturali in finanza di progetto (art. 11 del d.l. n. 133 del 12 settembre 2014 di modifica all’articolo 3, comma 15-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006)

5. L’urgenza negli affidamenti. I timori connessi ai pericoli di corruzione e la posizione dell’ANAC in precedenza

L’Autorità ha più volte affermato che anche <<nelle situazioni di emergenza le esigenze di tempestività nella realizzazione degli interventi possono essere coniugate con il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, giungendo all’affidamento dei contratti pubblici attraverso l’esperimento di una gara informale a cui siano invitati, dove possibile, almeno cinque operatori economici>>.

Per l’Autorità le ordinanze extra ordinem c.d. “di necessità”, sono provvedimenti riferibili ad

<<evenienze di carattere eccezionale, determinate da un fatto imprevisto, in presenza delle quali è impossibile l’utilizzo dei normali mezzi predisposti dall’ordinamento: la loro adozione, quindi, è giustificata e legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere dell’eccezionalità – come un evento naturale straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.)>> (cfr ANAC – Proposte di modifiche normative per incrementare la concorrenza nel settore dei contratti pubblici).

Una deroga così forte al regime ordinario, quindi, risulta legittima se contenuta in un lasso temporale circoscritto e limitato

L’Autorità ha rilevato  che nei provvedimenti legislativi di emergenza  si verifica, invece, un frequente ricorso alla deroga agli articoli del Codice dei contratti che disciplinano i poteri di vigilanza dell’Autorità. L’Autorità ritiene che il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti non debba essere a danno:

<<dell’applicazione delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sui contratti pubblici, mancando in tal caso il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e deroga al procedimento di controllo>>.

I principi fondamentali, garantiti anche dall’attività di controllo, stabiliti dall’art. 2 del Codice (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità), non possono essere derogati.

Con Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 14 marzo 2011, la medesima si è espressa sul tema evidenziando che:

<<la decretazione dello stato di emergenza non trova ostacoli nell’assenza di una situazione nuova o imprevedibile, poiché ciò che rileva non è semplicemente la circostanza che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un eventi nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità di intervenire a salvaguardia degli interessi da tutelare>>