L’AVCPASS nella giurisprudenza e nella pratica

1. Che cos’è e a cosa serve l’AVCPASS?

L’art. 6-bis, comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici deve essere acquisita presso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP); il medesimo articolo 6-bis prevede, al comma 3, che la verifica del possesso dei requisiti debba essere effettuata esclusivamente tramite la predetta BDNCP. Ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l’inclusione nella BDNCP, il possesso di tali requisiti dovrà essere invece verificato mediante l’applicazione delle disposizioni previste dal D.Lgs. n. 163/2006 e dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Con Deliberazione del 20 dicembre 2012, n. 111 l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha stabilito i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei dati all’interno di AVCPASS

Con specifica Deliberazione del 20 dicembre 2012, n. 111 adottata dall’AVCP sono stati stabiliti i dati in relazione ai quali è obbligatoria l’inclusione della documentazione nella BDNCP, nonché i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati: i soggetti pubblici e privati e gli operatori economici che detengono i dati e la documentazione relativi ai requisiti di partecipazione sono quindi tenuti a metterli a disposizione entro i termini e secondo le modalità previste dall’Autorità nella predetta delibera.

A tali fini, con la citata Deliberazione n. 111/2012 è stato istituito un nuovo sistema, denominato AVCPASS (Authority Virtual Company Passport), che dovrà essere utilizzato per la verifica, attraverso la BDNCP, dell’effettivo possesso dei requisiti auto-dichiarati da parte degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara.

2. Con AVCPASS cambiano le procedure di gara?

Può essere utile chiarire, in limine, che la nuova procedura di verifica della documentazione da acquisire per la comprova del possesso dei requisiti per l’affidamento dei contratti pubblici non modifica le modalità di partecipazione alle gare e non ha pertanto eliminato la necessità, per gli operatori economici, di produrre in gara le necessarie dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto notorio previste agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445[1].

3. Da quando è in vigore AVCPASS?

È inoltre utile chiarire che, a seguito della proroga disposta, da ultimo, dall’art. 9, comma 15-ter del D.L. 30 dicembre 2013, n. 150[2], l’obbligo di ricorrere al sistema AVCPASS per verificare le dichiarazioni sostitutive prodotte dai concorrenti è entrato in vigore con decorrenza dal 1 luglio 2014[3].

L’entrata in vigore del sistema AVCPASS non ha peraltro risentito della sopravvenuta soppressione della stessa Authority degli appalti. Ed infatti, come ormai noto, ai sensi dell’art. 19 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90[4], i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici sono stati trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’art. 13 del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150; con provvedimento del 26 giugno  2014, n. 102 la medesima ANAC, nella persona del Presidente, ha disposto che, fino all’adozione di specifici atti di organizzazione da parte dell’Autorità nella sua composizione collegiale, le attività connesse ai compiti e alle funzioni ad essa trasferiti a seguito della soppressione dell’AVCP saranno svolte in modo separato rispetto alle attività assegnate ad ANAC in materia di anticorruzione e di trasparenza: in particolare, la comunicazione via web avverrà, fino alla progettazione del nuovo sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, separatamente mediante il sito dell’ANAC e mediante il sito della soppressa AVCP.

Nonostante la soppressione dell’AVCP, pertanto, il sistema AVCPASS è attivo ed obbligatorio[5].

4. Il divieto di “ri-produrre” i certificati alla PA

Come noto, dal 1 gennaio 2012 i certificati hanno validità solo nei rapporti tra i privati, e le pubbliche amministrazioni non possono più chiedere a cittadini e imprese i certificati o le informazioni che siano già in possesso di altre pubbliche amministrazioni. Ed infatti, la L. 12 novembre 2011, n. 183 ha introdotto, all’art. 15, una significativa serie di modifiche al D.P.R. n. 445/200, prevedendo, tra quant’altro, che:

• «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47»; «02. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”»[6];
• «Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato»[7];
• «La mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d’ufficio e viene in ogni caso presa in considerazione ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei responsabili dell’omissione»[8].

Dal 1 gennaio 2012 i certificati hanno validità solo nei rapporti tra i privati, e le pubbliche amministrazioni non possono più chiedere a cittadini e imprese i certificati o le informazioni che siano già in possesso di altre pubbliche amministrazioni  

Con Direttiva del Ministro per la Pubblica amministrazione e la Semplificazione del 22 dicembre 2011, sono state dettate specifiche prescrizioni per gli «Adempimenti urgenti per l’applicazione delle nuove disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive», ed è stato sottolineato, in particolare, che:

• i certificati devono riportare, a pena di nullità, la frase: «il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi»;
• le amministrazioni devono adottare le misure organizzative necessarie per evitare che siano prodotte certificazioni nulle per l’assenza della predetta dicitura;
• il rilascio di certificati che siano privi della dicitura citata costituisce violazione dei doveri d’ufficio;
• anche la mancata risposta, da parte degli enti certificanti, alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d’ufficio e viene in ogni caso presa in considerazione ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei responsabili dell’omissione;
• per lo scambio dei dati per via telematica le amministrazioni devono operare secondo quanto previsto dal Codice dell’Amministrazione Digitale, sulla base delle linee guida redatte da DigitPA, attraverso la stipula di apposite convenzioni volte a disciplinare le modalità di accesso ai dati; nelle more della predisposizione e della sottoscrizione di tali convenzioni, le amministrazioni titolari di banche dati accessibili per via telematica dovranno comunque rispondere alle richieste di informazioni, ai sensi dell’articolo 43 del D.P.R. n. 445/2000.

È dunque di fondamentale rilievo sottolineare che, in assenza della stipula di apposite convenzioni che consentano di condividere i dati e le informazioni, le amministrazioni titolari di banche dati accessibili per via telematica dovranno comunque rispondere alle richieste di informazioni, ai sensi dell’articolo 43 del D.P.R. n. 445/2000.

È parimenti evidente che, in carenza di siffatte convenzioni, non sarà comunque consentito accollare in capo al privato l’onere amministrativo consistente nella necessità di acquisire la certificazione presso un’amministrazione al fine di produrla ad un’altra PA.

5. In AVCPASS il problema si pone per i Certificati di Esecuzione delle Prestazioni di servizi e forniture (CEP)

Il D.L. 13 maggio 2011, n. 70[9] ha introdotto il comma 3-bis dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale le stazioni appaltanti dovrebbero inserire nella BDNCP la certificazione attestante l’esecuzione dei servizi o delle forniture resi dai propri fornitori: l’inserimento nella BDNCP dovrebbe avvenire entro trenta giorni dall’avvenuto rilascio del CEP, secondo il modello che avrebbe dovuto esser predisposto e pubblicato dall’Autorità nel sito informatico presso l’Osservatorio, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; in caso di inadempimento da parte delle stazioni appaltanti, è stata prevista l’applicazione delle sanzioni previste all’art. 6, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006[10].

In ottemperanza a tale disposizione, l’Autorità aveva, in effetti, elaborato un «Modello unico di certificazione esecuzione prestazioni, valido per lavori, servizi e forniture» da trasmettere, dopo il completamento della procedura di consultazione pubblica avviata nel luglio 2013, al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti per il relativo parere.

A conferma, nella Deliberazione n. 111/2012 si evidenzia che la documentazione a comprova del possesso dei requisiti attraverso AVCPASS, include, tra i documenti resi disponibili direttamente dalla stessa Autorità, anche i certificati attestanti l’avvenuta esecuzione di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici[11]. Ed, a corollario di tale percorso logico-giuridico, l’Autorità ha espressamente menzionato anche i «Certificati di esecuzione delle prestazioni» all’interno della «Tabella di approfondimento relativa ai documenti resi disponibili a sistema» allegata alla Deliberazione n. 111/2012.

Nondimeno, di fatto, il sistema di rilascio dei CEP non è ancora attivo, con la conseguenza che la citata Deliberazione n. 111/2012 impone, quantomeno in via transitoria, che i predetti certificati vengano inseriti dagli operatori economici nel sistema AVCPASS[12].

Il sistema di rilascio dei CEP non è ancora attivo ma gli operatori economici potranno inserire in AVCPASS le fatture

Tale soluzione operativa, adottata dall’Autorità in via transitoria, non appare tuttavia condivisibile, per una serie di ragioni.

Ed infatti, il già ricordato D.P.R. n. 445/2000 dispone chiaramente, all’art. 40, comma 02, che sui certificati rilasciati dagli enti certificanti ai privati deve essere apposta la dicitura: «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».

L’intenzione del legislatore è stata vieppiù chiara, laddove tale prescrizione è stata esplicitamente rafforzata dalla previsione secondo cui la predetta dicitura deve essere apposta sul certificato «a pena di nullità».

Ad ulteriore conferma, con la già citata Direttiva ministeriale del 22 dicembre 2011 è stato chiarito che per lo scambio dei dati in via telematica le amministrazioni devono operare secondo quanto previsto dal Codice dell’Amministrazione Digitale attraverso la stipula di apposite convenzioni e che, in assenza della stipula delle predette convenzioni, le amministrazioni titolari di banche dati dovranno comunque rispondere alle richieste di informazioni ai sensi dell’articolo 43 del D.P.R. n. 445/2000.

È indubitabile, pertanto, che in ogni caso non è consentito porre a carico del privato (sia esso cittadino o impresa) l’onere amministrativo di acquisire una certificazione presso un’amministrazione al fine di produrla ad un’altra PA, contrariamente a quanto invece disposto all’art. 9 della Deliberazione n. 111/2012.

Peraltro, forse con la consapevolezza della possibile incongruenza di tale opzione operativa, la stessa Autorità soggiunge, ancora all’art. 9 della Deliberazione n. 111/2012, che, in mancanza di detti certificati, gli operatori economici potranno inserire in AVCPASS le fatture relative alle precedenti commesse pubbliche indicando, ove disponibile, il CIG del contratto cui si riferiscono[13], l’oggetto del contratto stesso e il relativo importo, nonché il nominativo del contraente pubblico.

6. Le prime pronunce sulla BDNCP

La giurisprudenza amministrativa ha peraltro ben chiarito il predetto principio della necessaria acquisizione dei certificati ex officio, anche con riferimento specifico alla BDNCP ed al relativo sistema AVCPASS. È stato infatti sottolineato che il potere-dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltante contenuto all’art. 15 della L. n. 183/2011, costituendo una norma d’azione volta a regolare l’attività della P.A., trova immediata applicazione anche nei confronti dei procedimenti di gara[14]. È infatti pacifico che il D.P.R. n. 445/2000 debba trovare applicazione anche in materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice di cui al D.Lgs. n. 163/2006 a legittimarne l’uso[15]. Gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43 D.P.R. n. 445/2000, pertanto, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti consentono ai concorrenti di utilizzare per i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionali, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 2, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina degli appalti pubblici[16]. Il Supremo Consesso prosegue sottolineando, altresì, che l’art. 6-bis del codice dei contratti pubblici non consente di rinviare l’applicazione della relativa disciplina all’istituzione della BDNCP, considerato che la medesima norma contiene anche una sua disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della predetta Banca dati, le stazioni appaltanti verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente; e, prosegue ancora il Consiglio di Stato, il riferimento alla «normativa vigente» include anche la disciplina dell’art. 43 D.P.R. n. 445/2000, in vigore dal 1 gennaio 2012.

Fino alla data di avvio della Banca dati nazionale sui contratti pubblici, le stazioni appaltanti verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente  

In base a tale disciplina, il Consiglio di Stato ha pertanto ritenuto che:

• fino all’attivazione della Banca dati, le stazioni appaltanti devono procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispone l’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000;
• dopo l’attivazione della Banca dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati[17].

A sua volta l’AVCP, con Determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014, ha preso atto del predetto pronunciamento del Supremo Consesso, condividendo – né sarebbe stato possibile altrimenti – il principio per cui gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. n. 445/2000, come novellato dall’art. 15 della L. n. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R.

Tale chiaro assunto deve essere inteso, ovviamente, per quella parte della BDNCP che, ad oggi, è effettivamente operante, ovverosia per quei certificati che possono essere acquisiti attraverso il sistema AVCPASS in forza delle convenzioni ad oggi stipulate dall’Autorità con i relativi enti certificati.

Va da sé che, al contrario, per i certificati per i quali la convenzione non sia stata stipulata, la BDNCP non potrà dirsi attiva, con la conseguenza che le stazioni appaltanti dovranno continuare a procedere d’ufficio contattando gli enti certificanti per la verifica dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, secondo quanto disposto all’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000.

Nulla quaestio, insomma, se la Banca Dati fosse effettivamente attiva per tutti i certificati previsti dalla normativa vigente, poiché in tal caso i predetti certificati ben avrebbero potuto essere acquisiti direttamente attraverso il sistema AVCPASS, in forza delle varie convenzioni stipulate. Ma è ovvio che, laddove una convenzione non sia stata stipulata o non sia comunque assicurato un sistema per il rilascio centralizzato della certificazione necessaria (come dovrebbe avvenire, ad esempio, per l’emissione dei CEP) la BDNCP non potrà dirsi “attiva”.

Come già accennato, la stessa Autorità è apparsa latamente consapevole di tale carenza, nella misura in cui ha cercato di ovviare temporaneamente a tale problema “tecnico”, prevedendo che «in via transitoria, i certificati attestanti l’avvenuta esecuzione di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici indicati all’articolo 6, comma 3, lett. c) della presente delibera, sono inseriti nel sistema dagli operatori economici. In mancanza di detti certificati, gli operatori economici possono inserire nel sistema le fatture relative alla suddetta avvenuta esecuzione indicando, ove disponibile, il CIG del contratto cui si riferiscono, l’oggetto del contratto stesso e il relativo importo, il nominativo del contraente pubblico e la data di stipula del contratto stesso. Resta ferma per la Stazione Appaltante/ente aggiudicatore la facoltà di verificare la veridicità e la autenticità delle attestazioni prodotte dagli operatori economici»[18].

Gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000 riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47

7. Il “servizio” attivabile in AVCPASS per la verifica della regolarità fiscale

Ancor più eclatante è, sotto tale profilo, la disciplina dettata dall’Autorità con la citata Deliberazione n. 111/2012 in materia di verifica della regolarità fiscale dei concorrenti alle gare.

Nella predetta Deliberazione si legge, infatti, che «ai fini della comunicazione di regolarità fiscale l’Agenzia delle entrate fornirà all’Autorità, su richiesta di questa, un servizio»[19].

L’analisi concreta del predetto servizio, tuttavia, desta molte perplessità, nella misura in cui in esso si prevede che: «Se il debito complessivo risultante dalle precedenti elaborazioni risulta pari od inferiore alla soglia di € 10.000, l’esito della comunicazione sarà positivo, ovvero indicherà, ai soli fini di cui al D.Lgs. n. 163/2006, una condizione di regolarità del soggetto interrogato. Se il debito complessivo risultante dalle precedenti elaborazioni risulta superiore alla soglia, l’esito della comunicazione sarà negativo. In caso di comunicazione con esito negativo la stazione appaltante provvederà ad inoltrarla al soggetto interessato. Il soggetto medesimo, ricorrendone i presupposti, potrà produrre, entro il termine massimo di 20 giorni lavorativi dalla ricezione della comunicazione da parte della stazione appaltante, un’eventuale attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo, rilasciata dall’Agente della riscossione competente. A tal fine l’operatore economico dovrà recarsi presso lo sportello dell’Agente della riscossione competente che per il rilascio dell’attestazione sostitutiva si riferirà alla situazione dell’operatore economico medesimo alla data di elaborazione della richiesta originaria. Il mancato rispetto del suddetto termine è causa di esclusione dalla procedura»[20].

In buona sostanza, nella Deliberazione sopra citata, l’Autorità afferma che, ove l’accertamento frutto del servizio fornito da AVCPASS risulti negativo, la stazione appaltante dovrà accollare a carico del concorrente economico l’onere amministrativo di acquisire, presso l’Agente della riscossione territorialmente competente, un’attestazione che sostituisca la comunicazione precedentemente rilasciata da AVCPASS.

Peraltro, a corollario di tale previsione – contrastante con le prescrizioni del più volte citato art. 43 del D.P.R. n. 445/2000 – viene inopinatamente introdotto anche un termine decadenziale (pari a venti giorni lavorativi) al cui decorso dovrebbe far seguito l’esclusione dalla gara, in palese contrasto con il disposto di cui all’art. 64 del D.Lgs. n. 163/2006[21].

Contrariamente a ciò, il corretto procedimento amministrativo che la stazione appaltante dovrà in tal caso seguire consisterà nell’attivazione di un supplemento di istruttoria presso lo sportello dell’Agente della riscossione competente territorialmente per il domicilio fiscale del concorrente, al fine di effettuare un’ulteriore verifica ex officio sulla regolarità fiscale, nel rispettodell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000. Certamente, non appare conforme alle predette prescrizioni – e, più in generale, al principio della decertificazione – l’accollare in capo al privato l’onere di richiedere al predetto Agente riscossore una certificazione sostitutiva, anche tenuto conto del fatto che tale certificazione dovrebbe comunque recare, a pena di nullità, la dicitura per cui il certificato non può essere prodotto alla stazione appaltante.

8. Quali sono i certificati attualmente acquisibili in AVCPASS?

L’elenco dei certificati che attualmente possono essere acquisiti attraverso il sistema AVCPASS è quello riportato all’interno della Deliberazione n. 111/2012 e sintetizzato anche nella «Tabella di approfondimento relativa ai documenti resi disponibili a sistema» allegata alla medesima Deliberazione:

Dall’analisi della Tabella sopra riportata emerge che, come già accennato, alcuni certificati non vengono rilasciati da parte del sistema AVCPASS, e ciò a causa della mancata sottoscrizione delle convenzioni previste dal codice dell’amministrazione digitale: tra tali certificati vi è, ad esempio, la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, recante le «Norme per il diritto al lavoro dei disabili» la cui acquisizione è necessaria ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera l) del D.Lgs. n. 163/2006.

Analogamente, allo stato attuale il sistema AVCPASS non rilascia la certificazione delle Sezioni Fallimentari dei Tribunali civili necessarie per verificare l’esistenza di provvedimenti o la pendenza di procedimenti per la dichiarazione dello stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo.

Ed ancora, attraverso AVCPASS non è attualmente possibile acquisire le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate.

Benché in assenza della stipula delle predette convenzioni tra Autorità ed enti certificati, le stazioni appaltanti dovranno tuttavia procedere all’effettuazione delle necessarie verifiche, al fine di rendere i provvedimenti di affidamento/aggiudicazione efficaci e di poter quindi procedere alla sottoscrizione del contratto con l’appaltatore[1].

A tali fini si può notare che, per quanto riguarda la certificazione del rispetto delle norme sulle assunzioni dei disabili, per la partecipazione alla gara l’operatore economico dovrà continuare a rendere l’autodichiarazione circa il rispetto dei requisiti dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (compreso quindi il requisito prescritto alla lettera “l” del medesimo articolo) [2]; successivamente, la stazione appaltante dovrà procedere ad effettuare la verifica di quell’autocertificazione presso l’ufficio provinciale competente per territorio[3].

A tale proposito, si deve peraltro evidenziare che, nei manuali di formazione predisposti dall’Autorità per le stazioni appaltanti, è stata prevista la possibilità di attivare la richiesta di verifica del rispetto delle norme sui disabili anche mediante il seguente template di «comprova tramite PEC»[4]:

Tale funzionalità, invero, è contemplata nei predetti manuali per un’ampia serie di richieste, tra le quali si ricorda, a titolo esemplificativo, anche la certificazione rilasciata dalle Sezioni Fallimentari dei Tribunali civili[5].

Nei manuali viene altresì prevista la possibilità di attivare il citato template anche per le informazioni prefettizie relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa: sotto tale aspetto, tuttavia, la richiesta attraverso AVCPASS potrebbe generare serie difficoltà per quanto concerne la validità della stipula del contratto, considerato che il sistema AVCPASS (quantomeno con riferimento agli operatori economici[6]) non può essere considerato come valido strumento di notifica legale.

In particolare, il codice delle normativa antimafia prevede[7] che l’informazione antimafia debba essere richiesta al momento dell’aggiudicazione e debba essere acquisita prima della stipula del contratto qualora il valore contrattuale sia pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario. Quando emerga la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, il prefetto rilascerà l’informazione antimafia interdittiva entro quarantacinque giorni dal ricevimento della richiesta.

Considerato che, come sopra accennato, il sistema AVCPASS non può essere considerato quale valido strumento di notifica legale, ci si chiede come sia possibile, per la stazione appaltante, avere la certezza giuridica dell’effettiva decorrenza del predetto termine di quarantacinque giorni (decorrenti dall’invio della richiesta), in assenza di una richiesta inviata con propria apposita PEC[8].

9. AVCPASS e la previsione di dichiarazioni sostitutive come strumento di comprova di altre autodichiarazioni

Un’ulteriore fattore di criticità emerge dalla possibilità, attualmente contenuta in AVCPASS, di utilizzare dichiarazioni sostitutive quale strumento di comprova di altre proprie autodichiarazioni.

È infatti consolidato il principio per cui «il ricorso all’autocertificazione, sulla base della legge vigente, è consentito nei confronti delle amministrazioni pubbliche con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici. Pertanto, per ogni altro tipo di dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti rimane integro l’obbligo di esibire documentazione non sostituibile con proprie dichiarazioni»[9].

In questo contesto – che, sostanzialmente, impedisce di utilizzare un’autodichiarazione quale strumento di comprova dei contenuti di un’altra precedente autodichiarazione – appare singolare che, all’interno del sistema AVCPASS, nell’elenco dei documenti che possono essere richiesti a comprova delle autodichiarazioni rese dai concorrenti  in sede di gara, compaiano, tra gli altri, anche la dichiarazione sostitutiva circa l’insussistenza nei propri confronti delle cause di decadenza, divieto o sospensione di cui all’art. 10 della L. n. 575/1965, nonché la dichiarazione sostitutiva relativa all’assolvimento degli obblighi contributivi ai sensi dell’art. 46, comma 1, lett. p) del D.P.R. n. 445/2000. Ed infatti, a tale proposito la medesima Autorità, con propria Determinazione 15 gennaio 2014, n. 1, ha evidenziato che la sussistenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese è accertata dalla stazione appaltante in base all’art. 48, richiedendo (in questo caso) ai concorrenti sorteggiati ed ai primi due classificati la documentazione probatoria che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni rilasciate. Ovviamente, l’onere di allegazione posto in capo ai concorrenti riguarderà non i certificati ma soltanto i dati ed i fatti non risultanti da certificati[10].

10. Conclusioni

Il sistema AVCPASS predisposto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici avrebbe dovuto garantire, in linea teorica, la diminuzione degli oneri amministrativi che gravano in capo alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici che partecipano alle procedure di gara: ciò sia assicurando la certezza della veridicità della documentazione presentata, sia garantendo la semplificazione delle procedure amministrative, in quanto l’Autorità sarebbe dovuta diventare l’unico interlocutore delle stazioni appaltanti, in luogo della molteplicità degli enti certificanti.

In realtà, i certificati ad oggi messi a disposizione dal sistema AVCPASS risultano essere ancora circoscritti a quelli indicati nella Deliberazione n. 111/2012, e ciò in ragione del limitato numero di convenzioni ad oggi stipulate dall’Autorità con i rispettivi enti certificanti coinvolti nel procedimento per l’affidamento degli appalti.

È quindi ben vero, obiettivamente, che alcuni benefici deriveranno senz’altro dall’utilizzo del nuovo sistema: si pensi alla prevedibile riduzione dei costi di processo ed alla riduzione dei tempi che potrà conseguire all’utilizzo di AVCPASS per l’acquisizione, ad esempio, dei certificati del casellario giudiziale.

Altri aspetti, tuttavia, destano numerose perplessità, specialmente laddove il sistema impone ai concorrenti, ancorché in via transitoria, di accollarsi l’onere amministrativo di chiedere ad altre PA il rilascio di certificati da caricare nel sistema AVCPASS.

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[1] In merito alla necessità di effettuare sempre le verifiche delle dichiarazioni sostitutive prima di procedere alla sottoscrizione del contratto, si veda l’art. 11, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale «L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti».

[2] AVCPASS, come sopra notato, non ha infatti eliminato la necessità, per gli operatori economici, di produrre in gara le necessarie dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto notorio previste agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445: cfr. AVCP, Deliberazione n. 111/2012 cit.

[3] Per quanto concerne le modalità di invio delle richieste, può essere utile ricordare che con L. 9 agosto 2013, n. 98, recante la Conversione, con modificazioni, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, all’art. 14, comma 1-bis è stato disposto che tra le pubbliche amministrazioni «… è in ogni caso esclusa la trasmissione di documenti a mezzo fax».

[4] Manuale «AVCPASS per la Stazione appaltante – Responsabile della verifica dei requisiti – Comprova requisiti», pag. 25 e pag. 26.

[5] Può essere utile ricordare che, operativamente, per l’esatta individuazione degli uffici dislocati sul territorio e dei correlativi canali di comunicazione, il Ministero della Giustizia ha messo a disposizione degli utenti Giustizia map, un servizio informativo sugli uffici dell’amministrazione della giustizia, accessibile in www.giustizia.it .

[6] Frequently Asked Questions pubblicate sull’AVCPASS.

[7] Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 91 e 92 del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, come modificato dal D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218.

[8] Ancora sotto il profilo della documentazione antimafia, si deve inoltre evidenziare come all’interno del sistema AVCPASS compare, tutt’oggi, la possibilità di richiedere il «Certificato attestante l’iscrizione dell’impresa presso la Camera di commercio, contenente in calce il nulla osta circa l’insussistenza delle cause di decadenza, divieto o sospensione di cui all’art. 10 L. n. 575/65», mentre, a seguito della riforma apportata alla normativa antimafia con il D.Lgs. n. 218/2012, tali certificati non vengono più rilasciati fin dall’aprile 2013.

[9] AVCP, Atto di regolazione 30 marzo 2000, n. 15. Anche in sede applicativa (all’interno delle Frequently asked questions pubblicate sui controlli sul possesso dei requisiti), la medesima AVCP ha ribadito che «il ricorso all’autocertificazione è consentito nei confronti delle amministrazioni pubbliche con riferimento ai soli dati e fatti risultanti da certificati che, in alternativa, potrebbero essere rilevati da uffici pubblici. Per ogni altro tipo di dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti, rimane integro l’obbligo di esibire la relativa documentazione, non sostituibile con proprie dichiarazioni».

[10] AVCP, Atto di regolazione n. 15/2000 cit.

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^(*) Avvocato, funzionario pubblico, Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente contributo costituisce espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non impegna in alcun modo l’amministrazione regionale (versione definitiva completata in data 21 agosto 2014).

[1] Così recita, testualmente, la Deliberazione del 20 dicembre 2012, n. 111 adottata dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Tutti i documenti adottati dalla predetta Autorità che saranno citati nel presente contributo sono consultabili sul sito www.avcp.it . Alla permanente necessità di rendere le dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consegue, naturalmente, la possibile applicazione degli artt. 75 (Decadenza dai benefici) e 76 (Norme penali) del medesimo Decreto.

[2]  Convertito, con modificazioni, con L. 27 febbraio 2014, n. 15.

[3] La Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, con proprio Parere sul ddl di conversione del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 dell’8 luglio 2014, aveva opportunamente proposto – al fine di accogliere le istanze manifestate da larga parte degli operatori del settore degli appalti pubblici – la posticipazione al 1 luglio 2015 dell’entrata in vigore della BNDCP e del correlativo sistema AVCPASS.

[4] Convertito in legge, con modificazioni, con L. 11 agosto 2014, n. 114.

[5] Anche tenuto conto del fatto che il D.L. n. 90/2014 s.m.i. non ha né abrogato né modificato l’art. 6-bis (Banca dati nazionale dei contratti pubblici) del D.Lgs. n. 163/2006.

[6] Art. 40, commi 01 e 02 del D.P.R. n. 445/2000.

[7] Art. 43, comma 1 del D.P.R. n. 445/2000.

[8] Art. 72, comma 3 del D.P.R. n. 445/2000.

[9] Convertito in legge, con modificazioni, con L. 12 luglio 2011, n. 106.

[10] L’art. 6, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone, in particolare, che «con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi … sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione».

[11] Art. 6 (Documentazione a comprova dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario), comma 1, lettera b) e comma 3, lett. c) della Deliberazione AVCP n. 111/2012 cit.

[12] Così prescrive l’art. 9 (Norme transitorie) della Deliberazione AVCP n. 111/2012 cit.

[13] In realtà, il Codice Identificativo della Gara (CIG) deve essere sempre acquisito ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico e del pagamento dei relativi corrispettivi contrattuali; la L. 13 agosto 2010, n. 136 affida, infatti, al CIG il compito di individuare univocamente (ovverosia di tracciare) le movimentazioni finanziarie degli affidamenti di lavori, servizi o forniture, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata, ed indipendentemente dall’importo dell’affidamento. Nel tempo, il CIG ha assunto importanti funzioni anche in relazione al disposto dell’art. 1 della L. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), per quanto concerne gli adempimenti delle stazioni appaltanti nei confronti dell’AVCP. Sia la L. n. 136/2010 che la L. n. 190/2012 contengono, peraltro, la previsione di sanzioni pecuniarie in caso di mancato rispetto delle prescrizioni in esse contenute.

[14] Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26 settembre 2013, n. 4785, secondo il quale tale principio doveva trovare applicazione anche nelle procedure di gara ancora in corso alla data di entrata in vigore della L. n. 183/2011 (1 gennaio 2012); in senso conforme si veda anche la stessa AVCP, in Determinazione 15 gennaio 2014, n. 1, paragrafo 7, in cui si evidenzia che «gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dall’ art. 15 della L. n. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R.».

[15] Cons. Stato, n. 4785/2013 cit.

[16] Cons. Stato, n. 4785/2013 cit.

[17] Cons. Stato, n. 4785/2013 cit.

[18] Articolo 9 (Norme transitorie), comma 2 della Deliberazione n. 111/2012 cit.

[19] Relazione allegata alla Deliberazione dell’AVCP n. 111/2012 cit.

[20] Relazione allegata alla Deliberazione dell’AVCP n. 111/2012 cit.

[21] L’art. 64, comma 4-bis del D.Lgs. n. 163/2006 dispone, infatti, che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. …». La previsione di bandi tipo e delle correlative cause tassative di esclusione è stata oggetto di due provvedimenti, che hanno entrambi visto la predisposizione del documento da parte dell’AVCP e l’acquisizione del necessario parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4 e Bando tipo del 26 febbraio 2014, n. 1). Tale procedimento non è stato seguito, tuttavia, ai fini dell’adozione della Deliberazione n. 111/2012 (per la cui emanazione non è stato acquisito il parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), con la conseguenza che la medesima Deliberazione non può esser considerata quale legittima fonte di una causa di esclusione dalle gare.