Ultime novità in materia di appalti nel Decreto Pubblica Amministrazione

1. Premesse

Non si arresta l’attività di modifica e integrazione del D.Lgs. n. 163/2006 s.m.i. (di seguito anche “Codice dei Contratti Pubblici”) che in otto anni ha subito oltre 40 modifiche legislative.

Nella Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2014 è stato pubblicato il decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (di seguito per brevità “Decreto Pubblica Amministrazione” o “Decreto PA”) in cui, fra le diverse disposizioni, si registrano novità in tema di appalti pubblici apportate sia come modifiche e integrazioni al Codice dei Contratti Pubblici che come emendamenti ai diversi testi di legge susseguitisi negli ultimi anni e concernenti la disciplina degli appalti pubblici.

Nei paragrafi che seguono – per i fini di cui al presente contributo – verranno passate in rassegna le predette diposizioni modificative della disciplina degli appalti pubblici del Decreto Pubblica Amministrazione, che è entrato in vigore il 25 giugno 2014 ovvero il giorno successivo a  quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Fra le disposizioni del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, cd. Decreto PA, entrato in vigore il 25 giugno 2014 non mancano novità in materia di appalti pubblici

2. Le novità in materia di appalti nel Decreto PA

Occorre in primis segnalare l’art. 13 del Decreto PA (rubricato “Incentivi per la progettazione”) che modifica la disciplina relativa ai cd. “incentivi Merloni” di cui all’art. 92 del Codice dei Contratti Pubblici, cioè i premi fino al 2% del valore dell’opera per i dipendenti della Pubblica Amministrazione che si occupano di redazione del progetto, piano della sicurezza, direzione dei lavori e collaudo e i premi fino al 30% della tariffa professionale a favore di chi redige atti di pianificazione. Il predetto art. 13 prevede “All’articolo 92 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 6 è aggiunto il seguente: “6-bis. In ragione della onnicomprensività del relativo trattamento economico, al personale con qualifica dirigenziale non possono essere corrisposte somme in base alle disposizioni di cui ai commi 5 e 6”.

Rispetto all’originario schema di decreto-legge circolato successivamente al Consiglio dei Ministri del 13 giugno 2014, in cui l’incentivo alla progettazione interna alla Pubblica Amministrazione era stato eliminato, nel testo definitivo oggetto di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale gli incentivi alla progettazione sono confermati ma non per coloro che abbiano la qualifica di dirigente. Nel testo del Decreto PA il predetto incentivo del 2%, insieme a quello fino al 30% della tariffa professionale a favore di chi redige atti di pianificazione, non può però più essere riconosciuto a chi ha una qualifica dirigenziale in base al principio della «onnicomprensività del trattamento economico».

A seguito dell’introduzione di questa nuova disposizione tutte le Pubbliche Amministrazioni dovranno, quindi, emendare i propri regolamenti interni in cui sono stabilite le modalità di distribuzione dei suddetti incentivi al fine di prevedere l’applicazione delle relative norme solo ai dipendenti che non abbiano una qualifica dirigenziale.

Con il Decreto PA gli “incentivi Merloni” per alla progettazione di cui all’art. 92 del Codice dei Contratti Pubblici non possono più essere riconosciuti a chi ha una qualifica dirigenziale

Nel Decreto PA è stata anche introdotta una disposizione atta a determinare un complessivo riordino della vigilanza sui lavori pubblici la quale in sostanza cambia rotta nella direzione dell’anticorruzione. Viene, infatti, abolita l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (AVCP), le cui competenze e il cui personale vengono trasferiti immediatamente all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) guidata da Raffaele Cantone.

Più in particolare, l’art. 19 del Decreto PA (rubricato “Soppressione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e definizione delle funzioni dell’Autorità nazionale anticorruzione”) prevede che: “1. L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni, è soppressa ed i relativi organi decadono a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

2. I compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza (ANAC), di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, che è ridenominata Autorità nazionale anticorruzione”.

Con espresso riferimento ai poteri dell’ANAC, il comma 5 dell’art. 19 del Decreto PA stabilisce che: “5. In aggiunta ai compiti di cui al comma 2, l’Autorità nazionale anticorruzione:

a) riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;

b) salvo che il fatto costituisca reato, applica, nel rispetto delle norme previste dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, una sanzione amministrativa non inferiore nel minimo a euro 1.000 e non superiore nel massimo a euro 10.000, nel caso in cui il soggetto obbligato ometta l’adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione, dei programmi triennali di trasparenza o dei codici di comportamento”.

Sul piano delle competenze e funzioni, si prevede, dunque, il trasferimento all’ANAC dei poteri di vigilanza propri dell’AVCP, così come definiti dall’art. 6 del Codice dei Contratti Pubblici, ovvero:

• vigilanza sul rispetto delle regole della concorrenza e dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di gara, nonché di economica ed efficiente esecuzione dei contratti;
• segnalazione al Governo e al Parlamento dei fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici;
• proposte al Governo delle modifiche occorrenti in relazione alla disciplina sui contratti pubblici;
• accertamenti ispettivi;
• erogazione di sanzioni pecuniarie ed interdittive.

Si segnala inoltre il trasferimento all’ANAC delle funzioni di gestione della Banca dati nazionale sui contratti pubblici (BDNCP) istituita nel 2012 nell’ambito dell’AVCP come unica banca dati centralizzata di tutti i dati concernenti le amministrazioni aggiudicatrici, le gare d’appalto indette da ciascuna amministrazione, le imprese concorrenti, i contratti stipulati.

Al momento appare, tuttavia, poco chiaro il destino del cd. AVCPASS, il sistema di verifica dei requisiti dei soggetti che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica che, in base alla normativa vigente, avrebbe dovuto entrare in vigore il primo luglio: allo status, considerata la soppressione dell’AVCP e la tempistica necessaria per consentire l’organizzazione dell’ANAC, una proroga sembrerebbe quanto mai opportuna.

Il Decreto PA all’art. 19, comma 3 dispone ancora che “Il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione, entro il 31 dicembre 2014, presenta al Presidente del Consiglio dei ministri un piano per il riordino dell’Autorità stessa, che contempla:

a) il trasferimento definitivo delle risorse umane, finanziarie e strumentali, necessarie per lo svolgimento delle funzioni di cui al comma 2;

b) la riduzione non inferiore al venti per cento del trattamento economico accessorio del personale dipendente, inclusi i dirigenti;

c) la riduzione delle spese di funzionamento non inferiore al venti per cento.

4. Il piano di cui al comma 3 acquista efficacia a seguito dell’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri”.

Il comma 8 del citato art. 19 del Decreto PA prevede anche che “8. Allo svolgimento dei compiti di cui ai commi 2 e 5, il Presidente dell’ANAC provvede con le risorse umane, strumentali e finanziarie della soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nelle more dell’approvazione del piano di cui al comma 4”.

Con riferimento alle risorse umane, dunque, all’ANAC, che attualmente ha un organico di 26 risorse, verranno trasferiti i 330 dipendenti dell’AVCP; transiteranno, inoltre, anche le risorse finanziarie e strumentali proprie dell’AVCP, con una previsione di riduzione delle spese di funzionamento pari al 20%.

Fra le diposizioni del Decreto PA di notevole importanza è la soppressione dell’AVCP e il trasferimento delle relative funzioni all’ANAC

A tale riguardo si segnala che, al fine di garantire la funzionalità immediata dell’ANAC a seguito dell’attribuzione delle nuove funzioni, nelle more del perfezionamento delle nomine degli altri componenti e prima dell’approvazione del piano di riordino, l’ANAC ha adottato la delibera n. 102/2014 – pubblicata sul sito dell’ANAC e sul sito della sopressa AVCP – relativa all’“Attività dell’A.N.AC. a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 che ha ridefinito le funzioni dell’Autorità nazionale anticorruzione anche a seguito della soppressione dell’AVCP”. Nella predetta delibera viene chiarito che le attività in materia di anticorruzione e trasparenza e le attività di vigilanza sui contratti pubblici verranno gestite, in via provvisoria, in modo separato. Anche per assicurare la necessaria continuità nelle funzioni trasferite, per le attività in materia di contratti pubblici si dovrà continuare, quindi, a fare riferimento agli uffici della soppressa AVCP. In particolare, nella delibera n. 102/2014 si dispone che:

“- la gestione contabile, con riferimento alle attività connesse alle funzioni trasferite a seguito della soppressione dell’AVCP avviene separatamente rispetto alle attività connesse alle funzioni attribuite in materia di anticorruzione e trasparenza, mediante l’utilizzo dei due distinti documenti di bilancio approvati per l’anno 2014. Conseguentemente saranno mantenuti due diversi conti correnti bancari, entrambi intestati all’A.N.AC.;

 – gli uffici dell’A.N.AC., preposti allo svolgimento delle attività in materia di anticorruzione e trasparenza e quelli preposti allo svolgimento delle attività connesse alle funzioni trasferite a seguito della soppressione dell’AVCP, rimangono nelle attuali rispettive sedi;

– la comunicazione via web avviene, fino alla progettazione del nuovo sito dell’Autorità, mediante il sito dell’A.NA.C. e il sito della soppressa AVCP;

– le comunicazioni relative alle materie trattate dalla soppressa AVCP continuano ad essere inviate agli uffici e ai recapiti indicati sul sito della soppressa AVCP. Le stesse verranno assunte al relativo protocollo che rimarrà operativo e separato rispetto al protocollo utilizzato per le comunicazioni in materia di anticorruzione e trasparenza”.

La delibera ANAC n. 102/2014 chiarisce che le attività in materia di anticorruzione e trasparenza e le attività di vigilanza sui contratti pubblici verranno gestite, in via provvisoria, in modo separato: per le attività in materia di contratti pubblici si dovrà continuare, quindi, a fare riferimento agli uffici della soppressa AVCP

L’art. 37 del Decreto PA (rubricato “Trasmissione ad ANAC delle varianti in corso d’opera”) dispone che “1. Le varianti in corso d’opera di cui al comma 1, lettere b), c) e d) dell’articolo 132 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 sono trasmesse, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad apposita relazione del responsabile del procedimento, all’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza”.

Viene, quindi, sancito l’obbligo di trasmissione all’ANAC di tutte le varianti in corso d’opera di cui all’art. 132, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici[1] (escluse quelle per esigenze derivanti da sopravvenute norme di legge e quelle per errore od omissione della progettazione), unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad una apposita nota del responsabile del procedimento. La trasmissione di questi atti dovrà avvenire entro 30 giorni dall’approvazione della variante da parte della stazione appaltante, per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza che ANAC potrà adottare.

A tale riguardo occorre sottolineare che, considerato che le varianti sono molto frequenti nelle gare relative ai lavori pubblici, il gran numero di comunicazioni renderà sicuramente molto difficile un controllo efficiente nel merito di questa enorme mole di dati.

L’art. 39 del Decreto PA (rubricato “Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”) introduce importanti novità nel corpus del Codice dei Contratti Pubblici, in particolare all’art. 38 e all’art. 46 dello stesso.

Più in particolare, il comma 1 dell’art. 39 citato dispone che: “All’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente: «2-bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».

In correlazione al nuovo comma 1-ter dell’art. 38 citato, il comma 2 dell’art. 39 del Decreto PA introduce un nuovo comma 1-ter all’art. 46 del Codice dei Contratti pubblici con riferimento al cd. soccorso istruttorio. In particolare, è previsto che “All’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1-bis, è inserito il seguente: «1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

Giova segnalare che il comma 3 dello stesso art. 39 dispone che “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Al fine di semplificare gli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici sono stati introdotte nuove disposizioni agli artt. 38 e 46 del Codice dei Contratti Pubblici

L’art. 29 del Decreto PA (rubricato “Nuove norme in materia di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa”), sostituendo il comma 52 dell’art. 1 della Legge n. 190/2012 e introducendo un comma 52-bis allo stesso articolo, rende obbligatorie per i settori di cui al comma 53[2] dello stesso art. 1 della Legge n. 190/2012 le “white list”, cioè gli elenchi istituiti presso le prefetture per certificare l’assenza di tentativi di infiltrazione relative alle imprese fornitrici, prestatrici di servizi ed esecutrici di lavori operanti nei medesimi settori: d’ora in poi per le verifiche su queste imprese, le stazioni appaltanti dovranno passare sempre e soltanto dalla white list.

In particolare l’art. 29 del Decreto PA prevede che “1. All’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, il comma 52 è sostituito dai seguenti: “52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.

52-bis. L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”.

Notevole rilievo assume senz’altro l’art. 32 del Decreto PA (rubricato “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione”)il quale prevede che in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, il Presidente dell’ANAC propone al Prefetto competente, alternativamente:

a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto oggetto del procedimento penale;

b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale.

Il Prefetto, previo accertamento dei presupposti e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di 30 giorni ovvero nei casi più gravi, provvede nei 10 giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori.

Per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi per l’intera durata della misura.

3. Conclusioni

Fra le diverse diposizioni esaminate, ha da subito suscitato maggiore perplessità fra i commentatori la norma di cui all’art. 19 del Decreto PA (cioè la soppressione dell’AVCP e il trasferimento delle relative funzioni all’ANAC) in ragione del ruolo che la stessa ha svolto negli ultimi anni: l’AVCP in qualità di “soggetto terzo” connotato da autonomia e indipendenza di giudizio per tutti i contratti pubblici ha, infatti, conquistato autorevolezza nello svolgimento dell’attività consultiva e deflattiva del contenzioso che è scaturita nella pubblicazione di numerosi provvedimenti a fronte della crescente richiesta da parte dei soggetti vigilati.

La soppressione dell’AVCP potrebbe, infatti, apparire come l’ennesima decretazione dell’emergenza che, anziché semplificare e far funzionare le norme già esistenti, finisce per produrne di nuove alimentando confusione e mancato rispetto delle regole.

Considerate le modifiche al corpus normativo vigente nel nostro ordinamento in materia di appalti che si sono succeduti negli ultimi anni, di estrema urgenza appare, ad avviso di chi scrive, la necessità di recepire in ambito nazionale il pacchetto di direttive (sugli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali e nel settore delle concessioni[3]) pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 28 marzo 2014 che punta alla modernizzazione degli appalti pubblici nell’ambito dell’Unione Europea. Sarà in quell’occasione, infatti, che il legislatore italiano potrà ridurre e mettere sistematicamente mano alla varietà di norme che disciplinano la contrattualistica pubblica le quali ormai, essendo caratterizzate da continui rimandi a disposizioni contenute in diversi testi di legge, finiscono per ingenerare incertezza giuridica nelle quali maglie è più facile che si inserisca il male della corruzione.

Riveste carattere di urgenza il recepimento in ambito nazionale delle ultime direttive in materia di appalti e concessioni al fine di porre ordine al complesso corpus di norme che disciplinano la materia degli appalti pubblici nel nostro ordinamento

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[1] Art. 132, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici  “1. Le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;

d) nei casi previsti dall’articolo 1664, comma 2, del codice civile;

e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista”.

[2] Legge n. 190/2012, art. 1 “53.  Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:

a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

b) trasporto, anche transfrontaliero, e  smaltimento  di  rifiuti per conto di terzi;

c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d) confezionamento, fornitura e trasporto di  calcestruzzo e di bitume;

e) noli a freddo di macchinari;

f) fornitura di ferro lavorato;

g) noli a caldo;

h) autotrasporti per conto di terzi;

i) guardiania dei cantieri.

[3] Direttiva 2014/24/CE sugli appalti pubblici; direttiva 2014/25/CE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali; direttiva 2014/23/CE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.