DURC e partecipazione alle gare: regolarizzazione postuma della posizione contributiva

1. Premesse

Con riferimento alla disciplina relativa al documento di regolarità contributiva (cd. DURC), e in particolare alla regolarizzazione della posizione contributiva presso gli Enti previdenziali competenti ai fini dell’emissione dello stesso DURC, l’articolo 31, comma 8 del Decreto Legge n. 69 del 21 giugno 2013, convertito con modificazioni dalla Legge n. 98 del 9 agosto 2013 (cd. Decreto del Fare), entrato in vigore il 22 giugno 2013, ha introdotto una importante novità che produce i suoi effetti sulla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e che la più recente giurisprudenza correttamente rileva.

Come verrà più approfonditamente evidenziato nel prosieguo del presente contributo, la giurisprudenza più recente ha chiarito che, a seguito del suddetto intervento riformatore operato dal Decreto del Fare, il requisito della regolarità contributiva di cui all’articolo 38, comma 1 lettera i) del Decreto Legislativo n. 163/2006 (cd. Codice dei Contratti Pubblici), che costituisce condizione di ammissione alle gare pubbliche, non deve più intendersi come necessariamente sussistente al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura, ma deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale al soggetto che abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara per la regolarizzazione della propria posizione contributiva.

In precedenza, invece, si riteneva che il difetto relativo alla regolarità contributiva alla data di scadenza del termine di presentazione  dell’offerta (rectius dell’autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non poteva che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la  regolarizzazione postuma. Al contrario, si reputava che nell’ipotesi in cui il requisito in parola, sussistente al momento della partecipazione, venisse meno in corso di gara, l’emissione del DURC dovesse essere preceduta dall’invito, da parte dell’Ente previdenziale competente, alla regolarizzazione, ai sensi dell’articolo 7, comma 3 del Decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 24 ottobre 2007[1]: in tal caso ’irregolarità contributiva, correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non si riteneva identificasse una legittima causa di esclusione (cfr. AVCP, parere n. 14 del 14 febbraio 2013).

Veniva, dunque, evidenziata l’impossibilità di procedere ad una sanatoria solo quando l’impresa non fosse risultata in regola alla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione: in tutti gli altri casi, la disciplina e la prassi previdenziale consentivano all’impresa di regolarizzare la propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si fosse verificata in corso di gara.

A tale riguardo, anche l’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) – prima con  la circolare n. 22 del 24 marzo 2011  e successivamente con la nota n. 3760 del 14 giugno 2012 – aveva fornito istruzioni operative in merito al rilascio del DURC ed in particolare all’obbligo di invitare l’impresa  che fosse risultata inadempiente a regolarizzare la propria posizione contributiva prima di emettere il certificato attestante l’irregolarità. In particolare, l’INAIL ha evidenziato che l’obbligo di invitare alla regolarizzazione l’impresa inadempiente è previsto dall’articolo 7, comma 3 del Decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 24 ottobre 2007, che assegna a tale scopo un termine di quindici giorni prima di procedere dell’emissione del DURC o all’annullamento del documento già rilasciato.

L’INAIL ha evidenziato che irregolarità contributiva ai fini del rilascio del DURC, quindi, non poteva essere dichiarata se gli Istituti previdenziali ed assicurativi non avessero prima sospeso il rilascio del DURC, per un periodo di quindici giorni, e comunicato all’impresa l’irregolarità contributiva, assegnandole un termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione della predetta irregolarità.

L’invito alla regolarizzazione viene, pertanto, indicato come un atto dovuto per la correttezza del procedimento amministrativo e la successiva legittimità del certificato emesso, e per il quale è importante che i soggetti preposti seguano scrupolosamente l’iter previsto per il rilascio del DURC, soprattutto nei settori in cui il rilascio di un DURC irregolare ha delle conseguenze rilevanti, come negli appalti, in quanto può essere anche causa di risoluzione del contratto.

Tuttavia in passato l’INAIL – nella richiamata circolare e nella  segnalata nota – ha chiarito che non può ammettersi la regolarizzazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione procedente per verifica dell’autodichiarazione prodotta dall’impresa in sede di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, in quanto la regolarità deve sussistere alla data della dichiarazione sostitutiva stessa (con conseguenze, anche penali, in ordine alla falsità di quanto autodichiarato).

Come verrà qui di seguito rilevato, le predette interpretazioni fornite a livello di prassi non sono oggi avallate dalla giurisprudenza amministrativa più recente la quale arriva ad ammettere la regolarizzazione postuma con riferimento alla posizione contributiva autodichiarata da un soggetto in sede di partecipazione ad una gara di appalto.

A seguito dell’intervento riformatore operato dal Decreto del Fare sull’articolo 38, comma 1 lettera i) del Decreto Legislativo n. 163/2006, la giurisprudenza amministrativa più recente ammette la regolarizzazione postuma della posizione contributiva autodichiarata da un soggetto in sede di partecipazione ad una gara di appalto

2. Regolarizzazione postuma della posizione contributiva

Come evidenziato di recente dai Giudici del TAR Veneto, Sezione I con la sentenza n. 486 del’08 aprile 2014, ai sensi dell’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare, entrato in vigore il 22 giugno 2013, l’onere delle stazioni appaltanti di acquisire d’ufficio il DURC attraverso strumenti informatici è un adempimento volto alla verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici ai sensi del quale “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti […] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

In particolare, il citato articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare dispone che “Ai fini della verifica per il rilascio del  documento unico  di regolarità contributiva (DURC), in caso di  mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento  gli  Enti  preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente  del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria  posizione entro  un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Qualora, all’esito di una verifica “preliminare” il soggetto risulti carente dei requisiti di regolarità contributiva di cui all’articolo 38, comma 1 lettera i) del Codice dei Contratti Pubblici, l’Ente previdenziale certificatore preposto al rilascio del DURC non deve, dunque, adottare subito un provvedimento negativo di irregolarità contributiva, bensì deve invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione. Tale regolarizzazione deve avvenire entro un termine non superiore a quindici giorni, e deve corrispondere alle cause dell’irregolarità che l’Ente previdenziale deve analiticamente indicare. Solo dopo che saranno decorsi i predetti quindici giorni durante i quali il soggetto interessato potrà regolarizzare la propria posizione nei confronti degli Enti previdenziali competenti potrà essere emesso il DURC.

Ad avviso dei Giudici del TAR Veneto, infatti, il citato articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare “stabilisce che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del DURC debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i concorrenti ad una procedura concorsuale che fossero privi del requisito della regolarità contributiva possono sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarità”.

Alla luce di quanto espresso, l’articolo 38 del Codice dei Contratti risulta, quindi, modificato dall’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare il quale ha aumentato di quindici giorni la data limite entro la quale il soggetto che partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto deve possedere il requisito della regolarità contributiva: dal momento della presentazione della domanda di ammissione alla gara si passa, infatti, al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale all’impresa interessata per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Come si legge nella citata sentenza del Tar Veneto, infatti, il comma 8 dell’articolo 38 del Decreto del Fare “ha modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Considerato quanto sopra, il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, non deve, dunque, più intendersi come necessariamente sussistente al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura o alla scadenza del termine per presentare la domanda previsto dal bando, ma deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’Ente previdenziale al soggetto che abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara per la regolarizzazione della propria posizione contributiva.

Sulla base dei suesposti principi, con la citata sentenza del Tar Veneto, Sezione I, n. 486 del’08 aprile 2014 il Collegio ha affermato che il “DURC n. 27382646 emanato dall’INPS il 9.12.2013 è illegittimo per errore di fatto qualora si riferisca al debito di € 2.354,00 (saldato l’11.11.2013, contestualmente alla presentazione dell’offerta) ed è illegittimo per violazione dell’art. 31 del DL n. 69/2013 qualora si riferisca al debito di € 646,00 (peraltro pagato spontaneamente dall’interessata il 29.11.2013) e va, comunque, annullato”. Contestualmente, dunque, il Collegio ha statuito “che va conseguentemente annullato, per illegittimità derivata, il provvedimento di esclusione dell’odierna ricorrente, in quanto trae giustificazione e fondamento esclusivamente dal DURC testè riscontrato illegittimo”.

Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’Ente previdenziale al soggetto che abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara per la regolarizzazione della propria posizione contributiva

3. Conclusioni

Stante quanto appena evidenziato, occorrerà coordinare la disciplina relativa alla regolarizzazione della posizione contributiva rispetto a quanto previsto dall’articolo 4 del Decreto Legge n. 34 del 20 marzo 2014 (DL n. 34/2014), entrato in vigore il 21 marzo 2014 che, al fine di rendere i controlli volti alla verifica della regolarità contributiva più semplici e rapidi, portando alla “dematerializzazione” del DURC, ha disposto che “chiunque vi  abbia interesse verifica  con modalità esclusivamente telematiche  ed in tempo reale la regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e,  per  le  imprese tenute ad  applicare i contratti del  settore dell’edilizia, nei confronti delle Casse edili. L’esito dell’interrogazione ha validità di 120 giorni dalla data di  acquisizione  e  sostituisce ad ogni effetto il Documento Unico di  Regolarità Contributiva (DURC), ovunque previsto, fatta eccezione  per le ipotesi di esclusione individuate dal decreto di cui al comma 2”.

Ed ancora, quanto alla verifiche della regolarità contributiva previste ai fini del Codice dei Contratti Pubblici, il DL n. 34/2014 stabilisce che l’interrogazione eseguita ai sensi del comma 1, assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del Codice dei Contratti Pubblici presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’AVCP.

Si evidenzia tuttavia che la definitiva “dematerializzazione” del DURC dovrà comunque attendere il provvedimento attuativo di cui al comma 2 dello stesso articolo 4 del DL n. 34/2014, ai sensi del quale il legislatore ha previsto che sarà un decreto interministeriale emesso dal Ministero del lavoro di concerto con il Ministero dell’Economia entro 60 giorni dall’entrata in vigore del decreto – dunque entro il 20 maggio 2014 – a definire i requisiti di regolarità contributiva. Il DL n. 34/2014 stesso ciò nonostante definisce già da ora i principi oggetto del predetto decreto interministeriale fra cui:

• “la verifica della regolarità in tempo reale riguarda i pagamenti scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata”
• “la verifica avviene tramite un’unica interrogazione negli archivi dell’INPS, dell’INAIL e delle Casse edili che, anche in cooperazione applicativa, operano in integrazione e  riconoscimento reciproco, indicando esclusivamente il codice fiscale del soggetto da verificare”.

Considerato quanto sopra, sarebbe, dunque, opportuno che fossero chiariti almeno in ambito interpretativo i termini e le forme con cui gli Enti previdenziali competenti attribuiranno al soggetto interessato il termine di quindici giorni per la regolarizzazione della propria posizione contributiva presso gli stessi Enti: non è, infatti, chiaro come si combina la previsione del DL n. 34/2014 secondo cui “la verifica avviene tramite un’unica interrogazione negli archivi dell’INPS, dell’INAIL e delle Casse edili che, anche in cooperazione applicativa, operano in integrazione e riconoscimento reciproco” con la possibilità per ogni singolo Ente di richiedere al soggetto interessato diregolarizzare la propria posizione prima dell’emissione di un DURC irregolare.

A tal fine sarebbe, inoltre, necessario capire se la norma di cui all’articolo 31, comma 8 del Decreto del Fare rientrerà fra le disposizioni contemplate dal comma 3 dell’articolo 4 del DL n. 34/2014 secondo cui “Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma  2, sono inoltre abrogate tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del presente articolo”.

Stante quanto sopra rappresentato, al fine di coordinare le nuove norme e favorire la rispettiva applicazione, parrebbe auspicabile un intervento chiarificatore da parte del legislatore o delle competenti autorità coinvolte a livello di prassi con riferimento ai segnalati aspetti.

Occorre coordinare la disciplina relativa alla regolarizzazione della posizione contributiva rispetto a quanto previsto dall’articolo 4 del Decreto Legge n. 34 del 20 marzo 2014 entrato in vigore il 21 marzo 2014

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[1] DM 24 ottobre 2007 – articolo 7, comma 3: “In mancanza dei requisiti di cui all’art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell’art. 3, invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”.