L’individuazione del servizio di prevenzione e protezione ed il datore di lavoro.

Le regole per l’affidamento del servizio anche secondo le disposizioni  comunitarie e le norme del decreto legislativo 81/2008 che hanno riflessi sul procedimento amministrativo di scelta del contraente

La materia della sicurezza costituisce sicuramente un valore ed un interesse protetto nell’ambito di un contesto evoluto e consapevole dei rischi connessi al lavoro.

Le relative norme sono finalizzate a garantire l’intangibilità dei diritti fondamentali della persona del lavoratore, quali quelli alla vita e alla salute, come emerge dalla ampia produzione legislativa degli ultimi anni.

Per questa ragione la legge in materia di sicurezza ha cercato di tutelare il lavoratore con una norma specifica volta alla garanzia della valutazione dei rischi per la salute e sicurezza al fine della loro eliminazione e riduzione alla fonte, dando, inoltre, un ruolo fondamentale all’informazione e formazione di tutti i lavoratori anche in un’ottica di miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, mediante, tra l’altro, l’adozione di codici di condotta e di buone prassi.

Il datore di lavoro, che esercita le attività di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, e i dirigenti, che organizzano e dirigono attività di loro competenza, devono, quindi, essere consapevoli dei ruoli che gestiscono, in termini di responsabilità, con un impegno di vigilanza costante.

Gli istituti ed in particolare le figure connesse alla cura della sicurezza, hanno, comunque, nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni, una gestione che non può fare a meno del rispetto nelle scelte anche delle norme di evidenza pubblica. Si fa riferimento, tra l’altro, alle disposizioni, contenute nel dlgs. 81/2008 connesse all’individuazione del RSPP – Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione – figura obbligatoria che  provvede:

• “all’individuazione dei fattori di rischio, alla valutazione dei rischi e all’individuazione delle misure per la sicurezza e la salubrità degli ambienti di lavoro, nel rispetto della normativa vigente sulla base della specifica conoscenza dell’organizzazione aziendale;
• ad elaborare, per quanto di competenza, le misure preventive e protettive di cui all’articolo 28, comma 2, e i sistemi di controllo di tali misure;
• ad elaborare le procedure di sicurezza per le varie attività aziendali;
• a proporre i programmi di informazione e formazione dei lavoratori;
• a partecipare alle consultazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro…..”.

L’incarico sopra descritto deve avvenire nel rispetto delle norme in materia di appalti pubblici, seguendo, conseguentemente, il procedimento amministrativo previsto per addivenire alla scelta del contraente e quindi secondo lo schema del  Codice degli appalti (esternalizzazione mediante appalto).

Per tale ragione trovano applicazioni anche le disposizioni in materia di adesione alle Convenzioni CONSIP – in qualità di centrale di committenza nazionale – per la prestazione, nello specifico, del servizio di gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, ai sensi dell’art. 26 della L. 488 del 23/12/1999 e dell’art. 58 L. 388/2000, secondo gli adempimenti richiesti, infatti, dal D.Lgs. n. 81/2008 (esternalizzazione avvalendosi di centrale committenza).

Le disposizioni in materia di sicurezza prevedono, in ogni caso, all’art. 34, che il datore di lavoro possa svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e  protezione  dai rischi, di primo soccorso, nonché di prevenzione incendi e di  evacuazione, dandone preventiva informazione al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza.

I casi sono indicati nell’allegato 2 del decreto che dispone la possibilità di una gestione diretta da parte del datore di lavoro, come segue:

1. Aziende artigiane e industriali………………..fino a 30 lavoratori

2. Aziende agricole e zootecniche……………..fino a 30 lavoratori

3. Aziende della pesca…………………………….fino a 20 lavoratori

4. Altre aziende ……………………………………..fino a 200 lavoratori (gestione interna).

L’affidamento del servizio, mediante ricorso al mercato, ha punti di contatto con l’affidamento di un’attività di consulenza in quanto, in entrambi i casi, il procedimento richiesto auspicherebbe sempre un’attività di accertamento e valutazione della presenza o meno di figure, all’interno dell’organizzazione, in grado – in termini di possesso dei requisiti – di svolgere il servizio richiesto. I relativi atti “dovrebbero” quindi evidenziare gli esiti del procedimento di ricognizione interna effettuato quale presupposto dell’eventuale affidamento a soggetti terzi all’organizzazione.

Il procedimento di gara da esperire è una scelta residuale rispetto alla realizzazione del servizio con modalità interna all’organizzazione.

Il decreto del fare ha reso formale, anche per l’Italia, questo procedimento, infatti, mediante il decreto citato, l’art. 31 del decreto legislativo 81/2008 afferma:

“Salvo quanto previsto dall’articolo 34 – il datore di lavoro può svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dai rischi – il datore di lavoro organizza il servizio di prevenzione e protezione ((prioritariamente)) all’interno della  azienda o della unità produttiva, o incarica persone o servizi esterni costituiti anche presso  le associazioni dei datori di lavoro o gli organismi paritetici, secondo le regole di cui al presente articolo”.

Su questa tema l’Unione Europea aveva in precedenza avviato una procedura d’infrazione, la n. 2013/4117 del 26 giugno 2013, per il non corretto recepimento della direttiva 89/391/CEE concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro. L’Unione Europea contestava quanto riportato dal  D.Lgs. 81/2008 in tema di scelta dei responsabili e dei servizi prevenzione in azienda. 

La normativa europea infatti prescrive (comma 3 articolo 7 della direttiva 89/391/CEE), che “Se le competenze nell’impresa e/o nello stabilimento sono insufficienti per organizzare dette attività di protezione e prevenzione, il datore di lavoro deve fare ricorso a competenze (persone o servizi) esterne all’impresa e/o allo stabilimento”. Con il decreto del fare l’Italia – con una disposizione non considerata forte – ha tentato di allinearsi alle disposizioni comunitarie.

La normativa europea presuppone quindi la necessità di ricercare una professionalità interna all’azienda e, solo se questa non è individuabile, è possibile cercarla esternamente.

(Altre due contestazione sono state sul tema poste all’Italia: una relativa alla possibilità che il nostro ordinamento renda meno gravosa la responsabilità del datore di lavoro attraverso lo strumento della delega, e l’altra relativa alla scelta di posticipare la redazione del DVR in caso di apertura di nuova azienda o di mutamento delle condizioni organizzative).

Per coloro che gestiscono le procedure di appalto le disposizioni in materia di sicurezza devono essere ben note, sia nell’ambito del procedimento amministrativo, sia nell’ambito dell’esecuzione del contratto. Infatti l’art. 26 evidenzia: “per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come da ultimo modificate dall’articolo 8, comma 1, della legge 3 agosto 2007, n. 123, trovano applicazione in materia di appalti pubblici le disposizioni del presente decreto – 81/2008 “.

Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici  stabiliscono, in tema di sicurezza, che:

“Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente  rispetto ….. al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture (art. 86, comma  3 bis)”.

“Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87, comma 4, ultimo  periodo).

Nella predisposizione degli atti di gara occorre, come sopra esposto, per coloro che gestiscono la gara sapere che:

a) parte della sicurezza deve essere “valutata” dall’amministrazione e per questo motivo i suoi costi devono essere quantificati dall’amministrazione stessa e sottratti dall’importo contrattuale che viene sottoposto al confronto concorrenziale. Solo per quanto riguarda le interferenze si richiede una valutazione dell’amministrazione, attraverso la redazione del DUVRI, in termini di rischi e costi. Questi ultimi, sono pertanto sottratti da ogni confronto concorrenziale;

b) parte della sicurezza deve essere valuta dall’operatore economico e i suoi costi quantificati dallo stesso. Per quanto attiene ai costi relativi alla sicurezza propri di ogni datore di lavoro, l’amministrazione ha solo un onere di vaglio, ai sensi dell’art. 86 comma 3bis del D. lgs.163/2006.

L’art. 131 del Dlgs. 163/2006 indica tra l’altro – in coordinamento con il decreto in materia di sicurezza – : “il piano di sicurezza e di coordinamento, quando previsto ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora decreto legislativo n. 81 del 2008), ovvero il piano di sicurezza sostitutivo di cui alla lettera b) del comma 2, nonché il piano operativo di sicurezza di cui alla lettera c) del comma 2 formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione; i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta”.

Secondo le sentenze del Consiglio di Stato n. 5421 del 3 ottobre 2011 e n. 4330 del 15 luglio 2011, l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza.

“In particolare gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione  appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

Negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.

A loro volta le imprese partecipanti devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nella esatta misura  predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta.

 “Per ricomporre il sistema diviene utile – come evidenzia la Conferenza delle Regioni e delle Provincie Autonome in data 20 MARZO 2008 – l’esame di un’ultima norma, ossia l’art. 118, c. 4 del Codice, il quale prevede che l’affidatario del contratto abbia l’obbligo di corrispondere gli oneri della sicurezza al sub appaltatore senza alcun ribasso e che il direttore dell’esecuzione abbia l’onere di verifica”.

Prescrizioni sono poi disposte dall’art. 26 del decreto legislativo 81-2008 per la fase di affidamento. Il datore di lavoro, infatti, verifica l’idoneità tecnico professionale delle imprese appaltatrici in relazione ai lavori da affidare in appalto, provvede all’ acquisizione del certificato di iscrizione alla camera di commercio, industria e artigianato,
all’ acquisizione dell’autocertificazione dell’impresa appaltatrice in merito al possesso dei requisiti di idoneità tecnico professionale.

Il Consiglio di Stato si è poi così espresso (Sez.  V, 29-02-2012, n. 1172):

“Nelle gare d’appalto l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento imposto dalla legge.

Inoltre, l’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro) stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e  risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

In ordine agli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la  giurisprudenza è quindi consolidata nel ritenere che tale omissione determini l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel caso in cui la lex specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione (cfr parere Avcp del 9/5/2013).

L’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza, trattandosi, peraltro, di una omissione particolarmente rilevante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, conduce, quindi, alla legittimità esclusione.

La Cassazione Penale, Sez. 4, 17 novembre 2009, n. 43966 – Contratto d’appalto e tutela di terzi, ha espresso quanto segue:

“La disciplina dei contratti di appalto, come quella dei contratti di opera e di subappalto (cfr., ora, il Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 26, ma ribadendo principi già affermati nella normativa di settore) è molto rigorosa, dimostrando con chiarezza l’intendimento del legislatore di assicurare al massimo livello un ambiente di lavoro sicuro .

Tale normativa costituisce, del resto coerente sviluppo del principio (di cui al generalissimo disposto dell’articolo 2087 c.c., comportante l’obbligo a carico del datore di lavoro di garantire le migliori condizioni di sicurezza dell’ambiente di lavoro) in forza del quale il destinatario degli obblighi di prevenzione è costituito garante non solo dell’incolumità fisica e della salvaguardia della personalità morale del prestatore di lavoro ma anche di persona estranea all’ambito imprenditoriale, purché’ sia ravvisabile il nesso causale tra l’infortunio e la violazione della disciplina sugli obblighi di sicurezza.

Le norme antinfortunistiche non sono dettate soltanto per la tutela dei lavoratori, ossia per eliminare il rischio che i lavoratori (e solo i lavoratori) possano subire danni nell’esercizio della loro attività, ma sono dettate anche a tutela dei terzi, cioè di tutti coloro che, per una qualsiasi legittima ragione, accedono nei cantieri o comunque in luoghi ove vi sono macchine che, se non munite dei presidi antinfortunistici voluti dalla legge, possono essere causa di eventi dannosi”.

Il Consiglio di Stato nella Sez. V, n. 17 del 21 gennaio 2011 ha indicato che dal quadro normativo delineato è possibile ricavare che la disciplina in materia di sicurezza sul lavoro deve considerasi di natura cogente e inderogabile: infatti, negli ultimi anni, il legislatore è più volte intervenuto nella materia restringendo, progressivamente, i margini di discrezionalità e di autonomia delle stazioni appaltanti e degli appaltatori in modo da creare una disciplina finalizzata a tutelare il più possibile l’incolumità dei lavoratori. (aggiunto materia e virgole).

Come già affermato dalla Sezione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 novembre 2009, n. 5136), con argomentazioni che il Collegio condivide in toto, l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza risponde alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto.

“Questa è la ragione per la quale il comma 4 dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 ha imposto ai concorrenti una specifica indicazione degli oneri in questione: la norma ha voluto chiaramente separare l’indicazione del corrispettivo per l’esecuzione della prestazione dai costi per garantirne la sicurezza”.

A questo primario interesse pubblico vanno, invero, ricondotte le regole dettate dapprima dalla legge n. 327/2000 e poi dal D.Lgs. n. 163/2006, che hanno sostanzialmente equiparato gli appalti di servizi e di forniture a quelli di lavori pubblici ai fini della tutela della sicurezza dei lavoratori (sul punto cfr. TAR Liguria, Sez. II, 13 novembre 2008, n. 1974).

In proposito è stato affermato (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 26 giugno 2009, n. 1047), che dalla disposizione contenuta nell’art. 87, comma 4 del codice dei contratti discendono due corollari: il primo è che i concorrenti che intendano partecipare alle procedure di gara devono indicare espressamente, nell’offerta economica, quali siano gli oneri economici che ritengono di dover sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro; il secondo è che l’amministrazione appaltante è tenuta a valutare la congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza.

Il conseguimento dei fini insiti nella garanzia della sicurezza sul lavoro costituisce quindi un obiettivo essenziale del sistema normativo in materia, avvalorato da sicuri riferimenti costituzionali (artt. 2, 3, 32 e 38 della Costituzione).