L’AVCP detta suggerimenti al Legislatore per una possibile soluzione “finale” delle problematiche generate dall’art. 38 codice appalti

1 Premessa

Nel corso dello scorso mese di marzo, nell’ambito delle prerogative assegnate alla AVCP in tema di potere di segnalazione al Governo ed al Parlamento di cui all’art. 6, comma 7, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nel prosieguo, Codice), l’Autorità ha inviato al richiamato organo costituzionale, una possibile soluzione alla annosa tematica dei procuratori tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.

Si ricorderà che, sul tema, è intervenuta la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 16 ottobre 2013 n. 23 che aveva cercato di portare un minimo di chiarezza nella tormentata materia delle dichiarazioni ex art. 38. E’ bene anche ricordare come la Plenaria abbia aderito alla tesi sostanzialistica, ossia a quell’orientamento in base al quale, per individuare i soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, occorre far riferimento ai poteri, al ruolo ed alle funzioni effettivamente loro conferiti.

La pratica mostra, infatti, che sovente l’ampiezza di queste prerogative e’ tale da ricondurre la figura dei “procuratori” alla nozione di “amministratori dotati di poteri di rappresentanza”.

Si fa, quindi, riferimento alla figura di “amministratore di fatto” che, dotato di poteri “gestori”, sarebbe comunque tenuto alla dichiarazione ex art. 38.

Tuttavia, la richiamata sentenza della Plenaria, non ha risolto molti dubbi.

Resta, infatti, un’eccessiva discrezionalità da parte della stazione appaltante circa l’individuazione dei soggetti che, in concreto, sono tenuti a rendere la dichiarazione.

Le stazioni appaltanti, nel dubbio, finiscono sovente nell’inserire nei Bandi di gara una previsione con la quale si richiede la dichiarazione in capo a tutti i procuratori della società. Che, nel caso delle gandi organizzazioni imprenditoriali, possono arrivare a centinaia di soggetti.

Infatti, stando proprio al dictum della richiamata Plenaria del 16 ottobre 2013, l’obbligo dichiarativo sussiste soltanto in caso di espressa previsione del bando in tal senso. Laddove, invece, il bando sia sul punto generico, l’esclusione potrà essere disposta soltanto in caso di effettiva mancanza del requisito e non invece in caso di omessa autodichiarazione, laddove il requisito sussista.

Tutto ciò comporta una frammentazione nelle decisioni delle diverse committenze pubbliche ed una oggettiva incertezza negli operatori economici chiamati a partecipare alla gara pubblica.

Il tema del dibattito, si e’ infatti, sostanzialmente spostato all’ampiezza dei poteri gestori di cui sia titolare il procuratore, circostanza dalla quale discende, appunto, la necessita’ o meno della dichiarazione ex art. 38. La questione che tutti oggi si pongono e’, dunque, quale sia il limite dei poteri “gestori” attribuiti al procuratore dal quale discenda l’obbligo dichiarativo.

Stando cosi’ le cose, nel tentativo di delineare una soluzione, l’AVCP ha formulato la segnalazione di cui diamo conto nei paragrafi successivi.

Prendendo le distanze dalle conclusioni della Plenaria, l’AVCP suggerisce una modalità di comunicazione più semplice.

Sembrerebbe l’Uovo di Colombo.

2 La soluzione proposta dalla AVCP

l’AVCP suggerisce quanto segue al legislatore (che ci auguriamo prenda in considerazione questi preziosi consigli).

L’obbligo di rendere la dichiarazione ai sensi del comma 1 lett. b), c) ed m-ter) dell’art. 38 relativamente ai procuratori speciali, dovrebbe gravare unicamente sul soggetto che – in qualità di legale rappresentante – sottoscrive i documenti di gara.

Il legale rappresentante dovrebbe quindi dichiarare che, per quanto a propria conoscenza – e sulla base delle dichiarazione rese dagli altri soggetti indicati nella norma o nel bando -, non sono presenti le clausole ostative alla partecipazione di cui all’art. 38.

Tutti i procuratori speciali incaricati dalla società, indipendentemente dall’estensione dei poteri attribuiti, dovrebbero quindi rendere le autodichiarazioni in tema di art. 38. Tuttavia, tali autodichiarazioni non avrebbero come destinatario la stazione appaltante, ma il legale rappresentante dichiarante (il quale, quindi, si limita a raccogliere le autodichiarazioni rese da tutti i procuratori).

Si forma, quindi, all’interno della Società, una sorta di “archivio” di dichiarazioni che “coprono” la dichiarazione complessiva rilasciata dal solo legale rappresentante (il quale, quindi, dichiarerebbe “funditus”, avendo operato le necessarie verifiche).

Infine, in base alla soluzione prospettata dalla AVCP, le autodichiarazioni, analogamente a quanto previsto per altra documentazione amministrativa, avrebbero validita’ limitata nel tempo (semestrale?) e dovrebbero essere ovviamente immediatamente modificate e/o revocate in caso di modifica o revoca dei poteri cui esse si riferiscono.

La Segnalazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 12/3/2014 n. 1, sugli obblighi dichiarativi dei soggetti dotati di potere di rappresentanza ex art. 38 comma 1 con particolare riguardo ai procuratori ad negotia

Come detto in Premessa, l’AVCP, lo scorso 12 marzo, ha formulato alcune osservazioni in merito agli obblighi di comunicazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b), c) ed m-ter) e al loro ambito di applicazione soggettivo.

L’AVCP parte dal dato normativo, ricordando come l’art. 38 sopra richiamato, disponga che l’obbligo di rendere le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione previste dalle lettere b), c), m-ter), riguarda espressamente il “titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.

Ai sensi del comma 2 della stessa disposizione, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Secondo l’AVCP la ratio della norma che impone tale obbligo dichiarativo consiste nella volontà del legislatore di permettere all’ente appaltante di operare un controllo sulla idoneità morale di tutti quei soggetti che siano potenzialmente in grado di impegnare la società all’esterno (vd. Cons. di Stato sez. III, 16.3.2012, m. 1471).

L’obbligo quindi riguarda tutti i soggetti che rivestono cariche societarie cui è connesso, per previsione di legge o per clausola statutaria, un potere rappresentativo della società, indipendentemente dall’effettivo esercizio dello stesso.

L’AVCP parte dalla constatazione secondo la quale “nelle società spesso si riscontra la presenza di procuratori che assumono un ruolo centrale nell’organizzazione aziendale, muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza, tali da potersi ritenere analoghi a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”.

Si tratta di institori o procuratori dotati, tra gli altri, di poteri relativi alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

La pratica mostra poi come in molti casi, le stazioni appaltanti, per propria tutela, estendendo la previsione della norma che si riferisce ai soli amministratori dotati di poteri di rappresentanza, nei bandi richiedono che le dichiarazioni a pena di esclusione concernenti le predette ipotesi di reato siano rese da tutti i procuratori speciali di cui la società concorrente si avvale.

La soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria non appare idonea a risolvere tutta la gamma dei possibili scenari che possono verificarsi.

In altre parole, siccome la verifica dei requisiti deve riguardare anche quei procuratori i cui poteri siano di portata tale da impegnare la società in scelte decisionali che incidano sul suo operato, si lascia molto spazio a valutazioni discrezionali da parte della stazione appaltante e, quindi, si “spalancano” le porte al contenzioso.

L’eccessiva discrezionalità incide negativamente sia nella fase della verifica dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni, sia nella fase genetica di emissione del Bando di gara.

Relativamente al momento della verifica dei soggetti, le realtà aziendali sono così diverse e variegate che è difficile individuare un criterio preciso cui attenersi per l’individuazione dei procuratori.

Infatti, aggiunge l’AVCP, vi sono molte realtà i cui assetti societari non permettono facilmente di districarsi nella selva di incarichi, attribuiti attraverso mandati singoli o plurimi, a vari soggetti che spesso sfuggono anche al controllo dell’amministrazione e che risulta molto complesso identificare e perfino reperire.

Anche a monte, al momento della redazione del bando, qualora scelga di estendere l’obbligo dichiarativo, alla stazione appaltante si impone un obbligo interpretativo di non trascurabile entità nella individuazione delle categorie astratte di ordine generale cui ricondurre i poteri dei procuratori tenuti a rendere le dichiarazioni. La situazione che si viene a creare è evidentemente molto confusa.

Per alleggerire e snellire la procedura prevista dall’art. 38 ed eliminare, o almeno attenuare le predette criticità, si suggerisce quindi di adottare una modalità di comunicazione più semplice e valida per tutti i casi.
Si potrebbe, infatti, modificare la norma di cui all’art. 38 del Codice appalti (e le altre norme che regolano le dichiarazioni sostitutive) prevedendo che l’obbligo di dichiarazione ai sensi del comma 1 lett. b) c) e m-ter) per i procuratori speciali gravi sul soggetto che sottoscrive i documenti di gara, il quale dichiara che, per quanto a sua conoscenza, e sulla base delle dichiarazione rese dagli altri soggetti indicati nella norma o nel bando, non sono presenti le clausole ostative alla partecipazione di cui all’art. 38.

Il soggetto dichiarante, quindi, in qualità di legale rappresentante dell’impresa dovrebbe raccogliere le autodichiarazioni rese da tutti i procuratori speciali incaricati dalla società, indipendentemente dall’estensione dei poteri attribuiti. Le autodichiarazioni, come sopra ricordato, analogamente a quanto previsto per il DURC, dovrebbero avere validità per un arco di tempo predeterminato (trimestrale, semestrale) e/o essere modificate o rinnovate soltanto in caso di modifica dell’estensione o riduzione o revoca dei poteri conferiti con il mandato originario.

Si otterrebbe una sensibile semplificazione della documentazione da produrre in sede di gara poiché la stessa sarebbe valida per più gare.
Come riconosciuto da costante indirizzo giurisprudenziale (tra le varie pronunce: Cons. St., V, 15.10.2010 n. 7524), infatti, l’obbligo di dichiarare l’assenza dei pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, nel presupposto che, anche in questo caso, operano le previsioni di responsabilità penale e il potere di verifica da parte della stazione appaltante. Analogamente, nel caso delle dichiarazioni rese per conto dei procuratori speciali da parte dei rappresentati legali della società concorrente, si configurerebbe la facoltà del legale rappresentante dell’impresa di dichiarare, per quanto a propria conoscenza, la sussistenza dei requisiti in capo ai procuratori speciali.

Le dichiarazioni sostitutive, quando la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’art. 6-bis del Codice andrà a regime potranno essere inserite nel sistema AVCPass. Analogamente, si potrebbe valutare l’opportunità di estendere nel tempo tale meccanismo anche a tutti gli altri amministratori che in base alla normativa vigente sono tenuti a presentare dichiarazioni per ogni singola gara.

Secondo l’AVCP la novella, si inscriverebbe in un ambito di disposizioni attualmente in vigore e in corso di approvazione che, in linea con le indicazioni a livello comunitario, tendono a salvaguardare i principi di efficienza della pubblica amministrazione, attraverso lo snellimento delle procedure e la riduzione e semplificazione degli oneri a carico di imprese ed enti.

La soluzione prospettata ridurrebbe il numero di dichiarazioni che l’impresa è tenuta ad allegare e i tempi di esame della documentazione prodotta dai concorrenti da parte della commissione di gara, senza incidere sulla regolarità della procedura.

Conclusioni

L’AVCP entra (nuovamente) ed a gamba tesa sulla delicata materia dell’obbligatorietà delle dichiarazioni ex art. 38 codice appalti, da parte dei procuratori speciali della società.

La soluzione prospettata è di una semplicità disarmante e potrebbe davvero rappresentare l’uovo di Colombo.

Da un lato, infatti, si amplia il novero dei soggetti che debbono essere “coperti” dalla dichiarazione, estendendone l’obbligo a carico di tutti i procuratori della societa’. In questo modo, si evita di sindacare l’ampiezza o meno del potere “gestorio” agli stessi conferito (il che implica anche una valutazione nel merito della organizzazione aziendale con ogni conseguente alea dovuta alla inevitabile discrezionalità).

Dall’altro, si interviene a livello legislativo, prevedendo che tale dichiarazione sia resa dal legale rappresentante della società il quale dichiara, per quanto a propria conoscenza, per conto di tutti i procuratori.

In questa maniera, basterà una sola dichiarazione che potrà essere inserita nel data base costituito dalla AVCPass. A questa dichiarazione potrà poi essere attribuita validità semestrale, con la conseguenza di ridurre il numero di dichiarazioni a due l’anno!

Una volta effettuati i controlli sui procuratori coperti da dichiarazione, non sarà più necessario tornarci a meno di modifiche medio tempore intervenute.

Il che potrà sicuramente comportare una maggiore velocità nelle operazioni di verifica e controllo demandate alla stazione appaltante e, quindi, un conseguente risparmio di tempo anche a carico dell’impresa (che vedrà sostanzialmente ridotti i propri adempimenti) e, ci auguriamo tutti, una significativa riduzione del contenzioso afferente questa annosa tematica.