Questo articolo è valutato
( votes)Torna in rilievo la questione relativa all’ammissibilità dell’esclusione di un concorrente che non abbia indicato in sede di offerta gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale.
Una recente pronuncia del Consiglio di Stato la numero 348 del 23.01.2014, premettendo la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (predeterminati dalla stazione appaltante e relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto), ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), chiarisce che l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ciò giustificato dal fatto che diversamente si avrebbe incertezza ed indeterminatezza dell’offerta.
Il Consiglio in modo perentorio, aggancia la conseguenza grave dell’esclusione del concorrente tanto alle previsioni che si ritraggono dalla documentazione di gara, dal DUVRI, dai chiarimenti a firma della S.A.; tanto alle previsioni normative vigenti in materia di oneri di sicurezza aventi valore cogente e precettivo.
I Giudici hanno riconosciuto un orientamento tendenziale (non univoco per la verità!) nella direzione del riconoscimento dei costi da rischio specifico aziendale quale elemento essenziale sulla base degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti, nonché dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di indicare tali costi distintamente. Norme idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c., e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura (v. C.d.S., III, 19/1/2012, n. 212, 29 febbraio 2012 n. 1172, 28/08/2012, n. 4622, 3 ottobre 2011, n. 542; V, 8 febbraio 2011, n. 846 e 23 luglio 2010, n. 4849).
L’aspetto interessante a parere dello scrivente è nella seconda parte delle riflessioni in diritto del Collegio, ove i costi della sicurezza da interferenza vengono parificati ai costi aziendali in termini di incidenza sull’ammissibilità dell’offerta, qualora non vengano debitamente indicati ed isolati dal concorrente, giustificando la conseguenza, in termini di indeterminatezza dell’offerta. Infatti si precisa che anche l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene questi ultimi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.
L’analisi delle norme ci dice che ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (ma v. anche il già citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.
A ciò va aggiunto che l’art. 87, comma 4, dispone a sua volta che “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
La Corte perciò ritiene, che gli oneri da interferenza se non opportunamente indicati dal concorrente in sede di offerta non consentirebbero di dimostrare con certezza che effettivamente sono stati considerati ai fini del calcolo dell’offerta.
A corollario la Corte ribadisce altresì, la rilevanza di tutti i costi della sicurezza ai fini della valutazione di anomalia, nonché l’assenza di ogni tipo di potere di soccorso per offerta valutata incompleta in uno degli elementi essenziali, pena la lesione della par condicio tra concorrenti.
Tale recente intervento è in scia con pregresse indicazioni rivenienti tanto dall’Autorità per la Vigilanza, tanto da precedenti decisioni Giudiziarie. Interessante all’uopo il parere di pre contenzioso n. 118 del 17.07.2013 ove si ribadisce che gli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 non distinguono tra costi della sicurezza da rischio specifico o aziendale e costi della sicurezza da interferenze (quantificati dalla S.A. nel DUVRI e non soggetti a ribasso ex art. 86 comma 3-ter del D.lgs. n. 163/2006).
Su tale aspetto l’Autorità si pone in linea con l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. III, 20 dicembre 2011 n. 6677), secondo cui le Imprese partecipanti ad una gara d’appalto devono includere nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per interferenze sia quelli relativi al rischio specifico (o aziendale) e che gli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza, implica (come da orientamento ritenuto consolidato) l’esclusione del concorrente dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, mancando un elemento costitutivo concernente un interesse protetto e costituzionalmente sensibile (T.A.R. Palermo, Sez. I, n. 124 del 17 gennaio 2013; Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871).
Si impone perciò ai concorrenti l’obbligo di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze.
Nell’ambito del parere di pre contenzioso qui considerato tuttavia, l’Autorità pur muovendo dalle premesse innanzi delineate, conclude considerando essenziale la non induzione in errore del concorrente che utilizzi modulistica messa a disposizione dalla Stazione Appaltante strutturata in modo errato.
Si è infatti affermato, in casi simili, che l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029) e che perciò il fatto che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri pre contenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
