Nel rispetto dell’art. 38 c.1 lett c., va automaticamente escluso il concorrente che non ha indicato tutte le condanne che possano incidere o meno sulla moralità professionale del partecipante?

L’art.38 c. 1 lett. c) del Codice dei Contratti (D.lgs 163/2006), stabilisce che sono esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta..[omissis]… che incidono sulla moralità professionale”;

In considerazione di due orientamenti del Consiglio di Stato, l’uno rivolto a sostenere che la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione (in particolare riguardo a quello, che viene qui in considerazione, dell’assenza di condanne penali) sarebbe in grado di determinare ex se l’esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto delle sussistenza dei requisiti necessari, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione delle sentenze di condanna comporterebbe sempre la non veridicità della dichiarazione, determinando l’esclusione dell’impresa (Cons. stato, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2068); l’altro orientamento contrapposto, che attribuisce rilievo centrale al dettato della lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all’assenza di cause impeditive: nel secondo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione, nella quale non venga fatta menzione di tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l’esclusione ope legis dalla gara, laddove all’omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2011, n. 1795),  ne consegue che l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità (Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799).

Bisogna rilevare che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, a volte può essere idonea ad ingenerare l’errata convinzione, di non essere tenuti a dichiarare ogni tipo di condanna riportata, anche per reati non significativi ai fini della valutazione circa la serietà e affidabilità nell’esecuzione dell’appalto.

Le dichiarazioni rese non possono considerarsi false, ma semmai incomplete, perchè erroneamente interpretata la clausola del modello di dichiarazione, in sé non del tutto inequivoca, relativa alle condanne riportate, tali intendendo solo quelle rilevanti ai fini della valutazione della “moralità professionale”.

Vero è che, in materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità professionale, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato, non potendo la stessa concorrente valutare da sé quali reati siano rilevanti ai fini della dichiarazione da rendere, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo, inconciliabile con la finalità della norma (Consiglio Stato sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; Consiglio di Stato, sez. V, 06 marzo 2013, n. 1378). Ma per  il concorrente che incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (C.d.S., sez. V, 26.1.2011, n.550, Consiglio di Stato, sez. VI, 01/02/2013, n. 634).

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Dott.ssa Liliana Simeone

Consulente in materia di appalti pubblici