Categorie di opere generali e specializzate: norme del DRP 207/2010 fra annullamento, riviviscenza e sostituzione

1. Premesse

La delicata tematica concernente le categorie di lavorazioni specialistiche, che negli ultimi mesi ha suscitato preoccupazioni ed incertezze applicative fra gli operatori del settore, ha trovato una temporanea definizione per effetto del Decreto-Legge 30 dicembre 2013, n. 151 (cd. Decreto Milleproroghe), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 304 del 30 dicembre 2013 ed in vigore dal 31 dicembre 2013.

Il Decreto Milleproroghe ha, infatti, momentaneamente sospeso l’efficacia delle disposizioni di cui al DPR 30 ottobre 2013 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29 novembre 2013) che aveva sancito l’annullamento, con effetto dal 14 dicembre 2013, delle norme di cui agli articoli 107 comma 2 e 109 comma 2 nonché, in parte qua, dell’articolo 85 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»” (di seguito per brevità “DPR 207/2010” oppure il “Regolamento”).

Per effetto del DPR 30 ottobre 2013, sono state, pertanto, cancellate le categorie cd. “superspecialistiche” elencate all’articolo 107, comma 2 del Regolamento ed è stato eliminato il concetto di “qualificazione obbligatoria” riguardante talune categorie specialistiche dell’allegato A del Regolamento, per le quali l’originaria formulazione dell’articolo 109, comma 2 prevedeva la non eseguibilità diretta da parte dell’impresa affidataria, se qualificata per la sola categoria prevalente.

Tale annullamento, a far data dal 14 dicembre 2013, ha prodotto un vuoto normativo, determinando una preoccupante incertezza sulle modalità di partecipazione alle gare d’appalto di lavori pubblici.

A risolvere la vacatio legis conseguente al DPR 30 ottobre 2013 è intervenuto, come detto, il Decreto Milleproroghe il quale, al comma 9 dell’articolo 3, stabilisce il termine massimo entro il quale le norme annullate dovranno essere sostituite e, contestualmente delinea la soluzione transitoria che consentirà di gestire la partecipazione alle gare in attesa che venga definita la nuova normativa.

Nel prosieguo del presente contributo, dunque, dopo aver argomentato sull’annullamento delle predette norme del Regolamento ad opera del DPR 30 ottobre 2013, si rappresenteranno gli effetti dell’entrata in vigore dell’articolo 3 comma 9 del Decreto Milleproroghe.

Il DPR 30 ottobre 2013 è stato momentaneamente sospeso dal Decreto Milleproroghe

2. Il DPR 30 ottobre 2013

Il DPR 30 ottobre 2013 è stato adottato dopo l’emissione del parere dell’Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 3014 del 26 giugno 2013 che si è espressa in merito al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica n. 3909 dell’8 aprile 2011 proposto dall’Associazione Imprese Generali (AGI) ed altri nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’annullamento, inter alia, degli articoli 109 comma 2 (in relazione all’allegato A), 107 comma 2 e 85, comma 1.

Secondo l’AGI l’impostazione generale della normativa impugnata vanificava il principio, pur contenuto nell’ambito del Regolamento (articolo 109, comma 1), secondo il quale, in linea di massima, l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria generale avrebbe potuto eseguire anche le lavorazioni complementari e necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione.

In particolare, i ricorrenti avevano mosso le proprie censure avverso:

• gli articoli 109 comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A del Regolamento, nella parte in cui tali previsioni limitano in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore delle imprese speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria (con necessità di creare una ATI verticale) una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica, in violazione della disciplina comunitaria che, in tema di qualificazione e di capacità tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conseguente compressione della libertà di organizzazione;
• l’articolo 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3 del Regolamento, nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30% di ciascuna categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria o del 40% nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, con violazione anche delle regole civilistiche, che dispongono che l’esecutore risponde per la totalità delle opere realizzate.

Il Consiglio di Stato, accogliendo in parte il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’AGI, ha disposto l’annullamento delle norme di cui agli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2 del Regolamento, relativamente all’individuazione delle categorie cd. superspecialistiche o SIOS (ovvero le “strutture, impianti e opere speciali”) e delle categorie a qualificazione obbligatoria per le quali, in mancanza di qualificazione vige, rispettivamente, per le prime l’obbligo di partecipazione in ATI verticale al fine di poter eseguire quella parte di lavori non subappaltabile e per le seconde l’obbligo del subappalto.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha disposto l’annullamento anche dell’articolo 85, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3 del Regolamento, nella parte in cui prevede un limite all’utilizzabilità, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, dei lavori affidati in subappalto, se questo ha superato il 30% dell’importo della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero il 40% nel caso di categoria a qualificazione obbligatoria.

Come evidenziato nel Parere del Consiglio di Stato, dalle norme del Regolamento deriverebbe la creazione di un sistema fortemente penalizzante per le imprese generali, le quali, pur se in possesso della qualificazione nella categoria generale prevalente, non sarebbero più in grado di eseguire alcuna opera autonomamente, essendo costrette, praticamente per tutti gli appalti, a subaffidare opere non ricomprese nelle proprie qualificazioni “generali” e, per moltissime categorie (quelle di cui all’articolo 107, comma 2), anche ad associare altre imprese.

È opportuno, a questo punto, riportare il testo originario delle norme del Regolamento che ci interessano al fine di evidenziare meglio gli effetti del DPR 30 ottobre 2013.

Articolo 107 (Categorie di opere generali e specializzate – strutture, impianti e opere speciali)

“1. Ai fini dei bandi di gara, le opere e i lavori pubblici appartengono ad una o più categorie di opere generali ovvero ad una o più categorie di opere specializzate corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A. […]

2. Si considerano strutture, impianti e opere speciali [SIOS], le opere generali e specializzate, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all’articolo 108, comma 3 [10% dell’importo dell’appalto oppure 150.000 euro], di seguito elencate e corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A con l’acronimo OG o OS qui riportato: [seguono gli acronimi di 2 categorie generali e di 22 categorie specializzate[1]] “.

Annullato il comma 2 dell’articolo 107, viene meno l’elenco che definisce le SIOS e, quindi, diviene temporaneamente inapplicabile l’articolo 37, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 (di seguito anche “Codice”), laddove recita: “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l’elenco delle opere di cui al presente comma […]“.

L’articolo 37, comma 11 del Codice delegava, dunque, al Regolamento la definizione dell’elenco; venuto meno l’elenco l’articolo 37, comma 11 del Codice risulta inapplicabile: non vige più l’obbligo di raggruppamento temporaneo in assenza di diretta qualificazione nelle categorie scorporabili già individuate nell’elenco abrogato e cade conseguentemente il divieto di subappalto in misura superiore al 30%.

Articolo 109 (Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente):

“1. L’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni , oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

2. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a:

a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;

b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.

Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, per le categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento; si applica l’articolo 92, comma 7.

3. Le lavorazioni di cui al comma 2 sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.

Annullato il comma 2 dell’articolo 109, viene meno il divieto, per il concorrente sprovvisto della qualificazione nelle categorie scorporabili “a qualificazione obbligatoria”, di eseguire (e, ancor prima, di concorrere) le relative lavorazioni; viene quindi meno l’obbligo di possedere la qualificazione specifica in tali categorie scorporabili (direttamente o associando un soggetto qualificato quale mandante in raggruppamento temporaneo) o l’obbligo, previsto quale alternativa (fuori dai casi dell’articolo 37, comma 11 del Codice), di impegnarsi a subappaltare i lavori appartenenti a tali categorie scorporabili delle quali gli era preclusa l’esecuzione diretta.

L’annullamento non colpisce il comma 1 dell’articolo 109 del Regolamento che resta in vigore e che, a seguito dell’implicita soppressione delle parole “fatto salvo quanto previsto al comma 2”, assurge a disposizione di principio: il concorrente in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può concorrere anche senza la qualificazione nelle categorie scorporabili, qualora la qualificazione nella categoria prevalente sia sufficiente, in termini di classifica (ovvero di importo), a ricomprendere l’intero importo in appalto. In presenza di categorie scorporabili (che prima dell’annullamento erano “a qualificazione obbligatoria”) possono essere costituite anche soli raggruppamenti temporanei orizzontali e non necessariamente verticali o misti.

Per effetto dell’annullamento delle norme di cui agli articoli 107 comma 2 e 109 comma 2 del Regolamento, le imprese generali potranno, dunque, realizzare le opere relative alle categorie scorporabili anche se prive di qualificazione: l’aggiudicatario di un appalto pubblico qualificato nella categoria prevalente – cioè quella di importo più elevato fra le categorie di lavori che caratterizzano l’intervento – potrà eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’appalto e non solo quelle per cui non era necessario dimostrare la qualificazione.

La novità, dunque, consiste nel fatto che le fattispecie che in precedenza richiedevano obbligatoriamente il raggruppamento temporaneo con l’individuazione di mandanti qualificate nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, oppure richiedevano obbligatoriamente l’impegno a subappaltare i lavori delle stesse categorie scorporabili, regrediscono da obbligo a pena di esclusione a mera facoltà del concorrente (singolo o raggruppamento temporaneo) qualificato per l’intero appalto nella sola categoria prevalente.

Come detto, tuttavia, il DPR 30 ottobre 2013 di cui si è dato conto nel presente paragrafo, è stato momentaneamente sospeso dal Decreto Milleproroghe.

Il DPR 30 ottobre 2013, di recepimento dal parere del Consiglio di Stato n. 3014 del 26.6.2013 reso nel ricorso al Presidente della Repubblica proposto dall’AGI, ha annullato le norme di cui agli artt. 107 comma 2, 109 comma 2 e 85 comma 1 lett. b) n. 2 e 3 del DPR 207/2010

3. Decreto Milleproroghe: reviviscenza delle norme annullate dal DPR 30 ottobre 2013

Come rappresentato nel paragrafo che precede, il DPR 30 ottobre 2013, avendo recepito quanto disposto dal Parere del Consiglio di Stato del 26 giugno 2013 n. 3014, ha sancito, a far data dal 14 dicembre 2013, l’annullamento degli articoli 107 comma 2, 109 comma 2 e 85 comma 1 lett. b) n. 2 e 3 del Regolamento.

Dopo la pubblicazione del DPR 30 ottobre 2013 alcune associazioni di rappresentanza delle imprese specialistiche ne hanno, tuttavia, richiesto la sospensione adducendo come motivazione il rischio di paralisi del mercato delle opere pubbliche dovuto al privilegio fornito alle imprese generali di realizzare anche lavori specialistici a danno delle imprese specialistiche.

Il Governo, dunque, accogliendo le predette richieste, con l’articolo 3, comma 9 del Decreto Milleproroghe[2] ha disposto la sospensione del DPR 30 ottobre 2013 disponendo fino al 30 settembre 2014 la temporanea reviviscenza degli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del Regolamento, già annullati con  DPR 30 ottobre 2013, e prevedendo entro il termine del 30 giugno 2014 l’adozione di disposizione sostitutive delle norme annullate secondo il procedimento previsto dall’articolo 5, comma 4 del Codice.

Si evidenzia che l’iter procedurale per l’adozione delle disposizioni sostitutive è piuttosto articolato: nelle more, e comunque entro il 30 giugno 2014, dovranno essere adottate le nuove corrispondenti disposizioni sostitutive dei suddetti articoli, attraverso il procedimento descritto nell’articolo 5, comma 4 del Codice, che prevede testualmente: “Il regolamento è adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture, di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie, dell’ambiente, per i beni culturali e ambientali, delle attività produttive, dell’economia e delle finanze, sentiti i Ministri interessati, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorsi i quali il regolamento può essere emanato. Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresì alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento”.

L’ultima parte del comma 9 dell’articolo 3 contiene, infine, l’indicazione della disciplina transitoria da applicare sino all’adozione delle nuove disposizioni regolamentari. La norma stabilisce, infatti, che “Nelle more dell’adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti”.

Occorre tuttavia evidenziare che tale norma di chiusura non rende del tutto chiaro il riferimento alla normativa da applicare.

Infatti, il richiamo alle “regole previgenti” appare generico tantoché gli operatori del diritto si sono interrogati al fine di individuare se la volontà del legislatore fosse quella di riferirsi

• alle norme annullate dal PR 30 ottobre 2013 o
• alle norme di cui al DPR n. 554/99, abrogato dal Regolamento.

Dovendosi risolvere il problema in via interpretativa, la soluzione da ritenere preferibile è quella che implica la temporanea reviviscenza delle norme annullate dal decreto presidenziale, piuttosto che di quelle risalenti al precedente DPR 554/1999 già abrogato dal Regolamento. Ciò con riferimento all’espressione “continuano a trovare applicazione”, la quale non può che essere finalizzata a garantire una continuità di applicazione della normativa previgente all’annullamento disposto dal DPR 30 ottobre 2013 e, quindi, delle stesse norme del Regolamento.

Pertanto, fino all’adozione delle nuove norme regolamentari, la partecipazione alle gare di appalto dovrà continuare ad essere regolata dai previgenti articoli 107, comma 2 e 109, comma 2 del Regolamento, con la conseguenza che l’impresa qualificata nella categoria prevalente potrà eseguire direttamente anche le categorie specialistiche e superspecialistiche solo se in possesso della relativa qualificazione.

Va, tuttavia, evidenziato che tali norme non potranno trovare applicazione oltre la data del 30 settembre 2014. Si tratta di un’importante precisazione, finalizzata a sancire un termine massimo di efficacia per le vecchie disposizioni le quali, anche nel caso in cui l’adozione delle nuove norme dovesse tardare rispetto al previsto termine dei sei mesi, non potranno più essere applicate, se non per un brevissimo periodo di ulteriori tre mesi.

Il Decreto Milleproroghe prevede che le norme di cui agli artt. 107 comma 2 e 109 comma 2 del DPR 207/2010 siano sostituite e che nelle more, ma comunque non oltre il 30.9.2014, si continuino ad applicare le regole del DPR 207/2010 previgenti all’annullamento disposto dal DPR 30 ottobre 2013

4. Conclusioni

Nei prossimi mesi sarà compito del Ministero delle Infrastrutture porre mano al Regolamento avviando, in conformità a quanto disposto dal Decreto Milleproroghe, l’iter di cui all’articolo 5 comma 4 del Codice che si auspica si concluda con una ridefinizione dell’assetto delle categorie delle opere atto ad assicurare un maggiore equilibrio tra le categorie generali e quelle specialistiche (in luogo della modifica apportata dal DPR 30 ottobre 2013) e, quindi, un’adeguata tutela di tutti gli interessi coinvolti nel mercato di riferimento.

È bene, inoltre, porre in evidenza che il Decreto Milleproroghe non si occupa della sorte dell’articolo 85, nonostante il parziale annullamento dello stesso da parte del DPR 30 ottobre 2013.

A tale riguardo, si ricorda che il DPR 30 ottobre 2013 ha annullato il comma 1 dell’articolo 85, lettera b), numeri 2 e 3, nella parte in cui si prevede un limite del 10% per l’utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile (limite che opera nel caso in cui il subappalto abbia superato il 30% dell’importo della categoria scorporabile, se questa non è a qualificazione obbligatoria, ovvero il 40% della stessa, nel caso sia a qualificazione obbligatoria).

Considerata, tuttavia, la delicatezza della disposizione ed in particolare gli effetti che produce nell’ambito qualificatorio, si auspica un  chiarimento da parte dei competenti organi istituzionali idoneo ad avere una valenza generale in modo da non lasciare margini di interpretazione alle diverse stazioni appaltanti che saranno chiamate ad applicare la disciplina di cui si è dato conto.

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[1] a) OG 11 – impianti tecnologici;

b) OG 12 – opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale; c) OS 2-A – superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico; d) OS 2-B – beni culturali mobili di interesse archivistico e librario; e) OS 3 – impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie; f) OS 4 – impianti elettromeccanici trasportatori; g) OS 5 – impianti pneumatici e antintrusione; h) OS 8 – opere di impermeabilizzazione; i) OS 11 – apparecchiature strutturali speciali; l) OS 12-A – barriere stradali di sicurezza; m) OS 13 – strutture prefabbricate in cemento armato; n) OS 14 – impianti di smaltimento e recupero di rifiuti; o) OS 18-A – componenti strutturali in acciaio; p) OS 18-B – componenti per facciate continue; q) OS 20-A – rilevamenti topografici; r) OS 20-B – indagini geognostiche; s) OS 21 – opere strutturali speciali; t) OS 22 – impianti di potabilizzazione e depurazione; u) OS 25 – scavi archeologici; v) OS 27 – impianti per la trazione elettrica; z) OS 28 – impianti termici e di condizionamento; aa) OS 29 – armamento ferroviario; bb) OS 30 – impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi; cc) OS 34 – sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità.

[2] Decreto-Legge 30 dicembre 2013, n. 151 – Art.3, comma 9 “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del  presente decreto, sono adottate, secondo la procedura prevista all’articolo 5, comma 4,  del decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, le disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2,  del  regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, annullate dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013,  n. 280 nonché le conseguenti modifiche all’Allegato A del predetto regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010. Nelle more dell’adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare  applicazione,  in  ogni  caso  non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti”.