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( votes)Parere n. 64 del 23/04/2013
PREC 262/12/L
Non è consentito il ricorso all’avvalimento dell’iscrizione alla Camera di Commercio
Con riferimento all’istituto dell’avvalimento l’Autorità, con determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, ha chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto in esame. In particolare la stessa ha osservato che i requisiti di partecipazione si distinguono in due categorie: a) requisiti “generali” o “soggettivi” e b) requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi attengono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e come tali non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile fare ricorso all’avvalimento, tanto è vero che l’art. 49 ne richiede il possesso sia all’impresa ausiliata che a quella ausiliaria. I secondi si riferiscono, invece, al profilo dell’attività espletata e dell’organizzazione dell’operatore economico; a tale categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento. Ciò posto in termini generali, il problema si pone soprattutto per quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’articolo 38 del Codice, sono connotati da un’intrinseca natura “soggettiva”, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso, come ad esempio l’iscrizione alla camera di commercio di cui all’art. 39 del Codice dei Contratti. Al riguardo l’Autorità ha ritenuto che i requisiti di cui al citato art. 39 D. Lgs. 163/2006, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività” integrino uno “status” e non possano essere oggetto di avvalimento, ed ha argomentato al riguardo come segue: “con riferimento all’iscrizione nel Registro delle Imprese, tenuto presso le Camere di Commercio, si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo imposto dagli artt. 2195 e ss. c.c., che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento di cui si discute” (cfr. determinazione op.cit.). L’orientamento dell’Autorità sopra esposto è stato condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui sono da ritenersi insuscettibili di avvalimento i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del Codice di Contratti Pubblici, in quanto trattasi di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità, intrinsecamente legati al soggetto concorrente ed alla sua idoneità a porsi come valido ed affidabile concorrente per l’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 5595 del 5.11.2012).
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