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( votes)L’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d. lgs. 163/2006, specie con riferimento alla ipotesi della “relazione anche di fatto” deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa
L’art. 38, comma 1, lett. m quater del d. lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.l. n. 135 del 2009, convertito con modificazioni nella l. n. 166 del 2009, dispone che sono esclusi dalla gara i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. L’applicazione della norma, specie con riferimento alla ipotesi della “relazione anche di fatto” deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa. In particolare, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010; n. 1091 del 2013). Eventuali comunanze a livello strutturale sono, quindi, di per sé insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, sì che la sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l’identità del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara. In breve, gli indici presuntivi di un collegamento di fatto tra le partecipanti ad una gara devono essere gravi, precisi e concordanti.
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